（2010）云高民一终字第148号(3)
二审中，上诉人谢怀云提交三组新证据：1、澄江县城乡企业管理局《关于成立澄江水电建安工程“股份合作制”公司的批复》【澄城乡企字(95)第47号】，欲证明张家声系建安公司三个法定代表人之一，其向谢怀云出具的施工委托代表建安公司，其行为应由建安公司承担；2、建安二处《分公司设立登记申请书》，欲证明建安二处是由谢怀云出资建立，谢怀云是实际施工人；3、工商银行转帐进帐单及农经站（合作基金会）收入凭证，欲证明红石岩公司将两笔工程款1923200元及150000元直接支付给谢怀云，谢怀云是实际施工人。三被上诉人质证认为，第一组证据未加盖澄江县工商局公章，故对真实性不予认可，我国实行公司法定代表人一人制，不实行多人制，该份证据不能证明张家声是建安公司法定代表人，当时建安公司法定代表人是张跃明；对第二组证据的真实性、合法性予以认可，但建安二处登记为分公司的时间为1998年6月，而本案合同是1997年1月签订，合同是由建安公司履行，分公司的行为也应由建安公司承担，上诉人的主张不成立；第三组证据因是复印件，故对其真实性不予认可，银行转帐进帐单上付款人只有帐号没有名称，且两张进帐单上付款人帐号不一致，故该证据与本案无关联性，不能证明上诉人的观点。
本院认为，第一组证据谢怀云仅提供复印件，未提供原件，且建安公司作为有限责任公司，其法定代表人产生办法由公司章程规定，以工商登记为准，澄江县城乡企业管理局的批复不能作为认定公司法定代表人的依据，建安公司法定代表人为张跃明，张家声并非法定代表人，故该份证据不能证实张家声委托谢怀云组织施工系有权委托，本院不予采信；第二组证据被上诉人对真实性、合法性无异议，故本院对其真实性、合法性予以认可，但该证据仅能证明建安二处是建安公司的分公司，不能证明建安二处是由谢怀云出资建立，谢怀云是实际施工人；第三组证据因是复印件，故对其真实性本院不予认可，银行转帐进帐单上仅有付款人帐号而没有名称，亦不能证明上诉人是实际施工人，本院不予采信。
另，上诉人谢怀云申请本院向澄江县税务局调取建安二处1997年至1999年职工工资发放表，欲证明谢怀云及建安二处工人并非建安公司职工，未领过建安公司工资，谢怀云的身份是包工头，是本案工程的实际施工人。本院认为，上诉人对职工工资发放表是否存放于澄江县税务局并不确定，且其是否领取过工资并不能作为认定其与建安公司之间是何关系、其在工程施工中处于何种地位的依据，故对其申请本院不予准许。
三被上诉人未提交新证据。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：谢怀云是否是本案适格的诉讼主体？
本院认为，本案所涉建设工程施工合同主体分别是：建设方水电开发公司及后设立的澄江红石岩水电有限责任公司，施工方建安公司及承继其资产的电力发展公司。建安公司与水电开发公司签订合同后，具体安排建安二处负责施工，对此事实，双方当事人均无异议。上诉人谢怀云主张建安二处系其组织的施工队，独立核算，自负盈亏，但从其提交的建安二处《分公司设立登记申请书》来看，建安二处系建安公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故建安二处组织施工、收取预付工程款、参与验收等履行合同的行为的法律后果由建安公司承担，谢怀云主张建安二处系自己组织的施工队，具备独立主体资格依据不足，本院不予采纳。
上诉人谢怀云主张建安公司承包工程后，将工程分包给其施工，建安公司与其之间构成工程分包关系，其是实际施工人。谢怀云该项主张除依据前述二审新提交的第二、三组证据即建安二处《分公司设立登记申请书》及工商银行转帐进帐单之外，另外还依据原审提交的两组证据：一是1997年1月8日张家声向谢怀云出具《施工委托》，将隧洞岔口到出口工程全权委托给谢怀云施工，包括出资、组织施工等；二是《谢怀云非工程往来财务结算清单》载有谢怀云“在红石岩电站施工应交建安公司管理费250000元”的内容，以及电力发展公司请求红石岩电站及红泰水电公司从谢怀云工程款中代扣前述结算款。本院认为，张家声作为建安公司法定代表人张跃明的代理人，其代理权限仅是与水电开发公司签订《红石岩电站隧洞工程施工承包合同》，谢怀云未提供证据证实张家声有权代理除签订合同之外的其他事项，也未提供证据证实张家声该项超越代理权的行为经过建安公司追认，故该项委托应视为张家声个人的行为，由其本人承担民事责任。《谢怀云非工程往来财务结算清单》虽载有谢怀云应交建安公司管理费250000元的内容，但《结算清单》未注明管理费的性质，谢怀云亦不能提供其他证据证明此管理费属建安公司分包工程所收取的管理费，故谢怀云主张其与建安公司系工程分包关系，其是实际施工人依据不足，本院不予采信。谢怀云系建安二处处长，是建安公司承建涉案工程的施工负责人，电力发展公司承继建安公司资产后，谢怀云被任命为电力发展公司第二分公司经理，故其组织施工的行为属履行职务的行为而非个人行为，其行为后果应由建安公司及电力发展公司承担。
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