（2010）云高民一终字第101号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民一终字第101号
上诉人（原审被告、反诉原告）昆明富达房地产开发经营有限公司。
法定代表人苏平森，执行董事。
委托代理人谭海锐，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南建工第六建筑工程有限公司。
法定代表人刘勇，董事长。
委托代理人周大勇，云南上义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人田阳，云南鑫明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明富达房地产开发经营有限公司（以下简称富达公司）因与被上诉人云南建工第六建筑工程有限公司（以下简称六建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民一初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月1日受理后依法组成合议庭，于2010年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人富达公司的委托代理人谭海锐，被上诉人六建司的委托代理人周大勇、田阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：经招投标，六建司与富达公司就涉案的富达商住楼施工工程分别于2005年7月27日及2005年8月1日订立合同编号分别为滇建六(2005)合字第28号、21号的两份《建设工程施工合同》（以下分别简称28号合同和21号合同），其中提交备案的合同是28号。两份合同均约定了合同工期为330天，其中28号合同约定开工日期为8月6日，21号合同约定开工日期以监理工程师所发开工报告日期为准；28号合同约定合同价款为3189万元，21号合同约定合同金额暂定3189万元，以双方最终决算价为准。套用云南省98定额以及相关取费标准文件双方审定结算或共同委托具有甲级以上资质的造价咨询单位审定；28号合同23.2条明确本合同价款土建、水电、消防部分采用固定价格合同方式确定，23.3条明确了合同价款的其他调整因素：1、设计增减变更；2、发包人或监理的现场变更签证；3、承包范围以外需由承包人施工的项目。21号合同第23.2条明确合同价款采用可调价格合同，按实际完成工程量进行结算；在工程进度款的支付上两份合同均约定当工程款付至总价款的80%时暂停支付，剩余20%待施工合同范围内的工作内容验收后，在一年内按季度、按比例付至工程总价的98%，其余2%留作保修金，发包人在工程各部分保修期满后14天内，分别将各部分对应的保修金返还承包人。21号合同的专用条款47条补充条款第1条还约定：工程竣工验收合格后，1个月内由承包人负责，并完善后向昆明市档案馆移交相关工程资料，并取得合格证明交发包人，同时交付两套完整的工程资料给发包人。
合同签订后，六建司对涉案工程进行了施工，工程于2005年8月15日开工，2006年12月30日竣工验收合格并交付富达公司使用销售。
2006年12月20日，双方及监理方形成一份《会议纪要》，明确：1、昆明富达商住楼一中央时代（樱花丽景）工程经重新调整确定竣工验收日期为2006年12月26日；2、从即日起一个星期内办理完毕工程变更签证；3、甲、乙双方按合同规定共同委托第三方在昆明富达商住楼一中央时代工程竣工验收合格后四个月内办理完工程决算。因双方并未办理结算，2007年4月30日，六建司通过公证机关以邮寄方式将工程结算汇总表和建筑工程预结算书寄送给富达公司。
至2007年3月7日，富达公司累计向六建司支付了20439185.39元，诉讼中富达公司又支付了951500元，共计21390685.39元。
诉讼中，双方均向一审法院提交鉴定申请，请求对涉案工程造价进行司法鉴定。就此，原审法院依法委托云南东陆司法鉴定所对涉案工程在28号合同范围内工程的造价中经设计增减变更以及发包人或监理现场变更签证的工程量的造价、及合同范围外的工程量造价进行司法鉴定，经两次鉴定（一次鉴定、一次补充鉴定），鉴定结论为：（一）28号合同范围内工程的造价及经设计增减变更以及发包人或监理现场变更签证的工程量的造价：29217669.26元。含以下部分：1、合同造价3189万元；2、土建其余增加部分1459975.24元；3、土建扣减项目——1978350.35元；4、安装部分合同价扣减部分2158365.17元；5、安装部分合同价多扣减部分4409.54元。（二）28号合同范围外的工程量造价1852521.68元。含以下部分：1、土建增加楼层部分（附五层、一层夹层、楼电梯出屋面楼层）1625043.45元；2、安装增加楼层部分（附五层、一层夹层、楼电梯出屋面楼层）227478.23元。上述两项相加，诉争工程造价总计为31070190.94元。
原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，本案中双方签订的两份《建设工程施工合同》对工程价款的约定不一致，而工程价款的约定属于合同的实质性内容，故应当以经过备案的28号合同作为依据。该鉴定报告具备最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第29条的各项要件，富达公司对其异议并没有提出足以推翻的相反证据和理由，对其异议鉴定人都到庭予以了解答，故对该鉴定报告予以采信。依据鉴定结论，确定诉争工程造价总计为31070190.94元。
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