（2010）云高民一终字第101号(2)
双方对富达公司已付工程款数额21390685.39元无异议，但富达公司认为除此之外其还支付了5万元，并提交了造成双方产生5万元付款争议的发票原件及支票存根，说明了差异的产生缘由，六建司质证对上述票据真实性不持异议，但认为已包括在此前对帐确认的已付款中。对此双方表示在2010年4月23日前将无异议的已付款对帐明细提供给法院核对，在双方约定的期限内，富达公司提供了对帐的明细清单，但六建司未提供，故原审法院确定富达公司的主张成立，本案中富达公司已付工程款数额为21440685.39元。另外，原审法院认为，依照合同“当工程款付至总价款的80%时暂停支付，剩余20%待施工合同范围内的工作内容验收后，在一年内按季度、按比例付至工程总价的98%，其余2%留作保修金，……”的约定，前已确认总造价为31070190.94元，已付款为21440685.39元，所付的款项至今也未达到80%，依照合同通用条款第26.4条“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的约定，富达公司未按约支付进度款已违约在先，六建司有权停止施工，但六建司仍然于2006年12月30日将工程竣工并经验收合格后交付富达公司使用，故对富达公司以工期延误为由要求六建司承担违约责任的主张，原审法院不予支持。诉讼中，六建司对竣工资料未移交的事实并不否认，只是认为其未移交资料是因富达公司未按约支付工程价款。本案中，六建司要求支付工程欠款的主张已得到支持，六建司拒不移交资料缺乏依据，且移交资料是施工单位的约定义务，双方已在21号合同中第47条补充条款对此予以了明确。虽然21号合同未经备案，但并非未经备案的所有合同内容都无效，故富达公司的该项主张有合法依据，原审法院予以支持。
综上所述，双方当事人签订的建设工程施工合同是双方真实意思一致的表示，内容也不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故该协议依法成立并有效。合同生效后，即对双方当事人具有约束力。作为施工方的六建司完成了合同约定工程并经验收合格后交付使用，作为建设方的富达公司也应履行支付工程款的义务，故六建司诉请支付工程欠款的主张成立，原审确认富达公司应向六建司支付尚欠工程款9629505.55元。涉案工程竣工日期为2006年12月30日，六建司起诉日期是2007年6月28日，六建司主张建设工程优先受偿权符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的行使权利期限，故对六建司的该主张予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，六建司关于欠付工程款利息的主张于法有据，原审法院予以支持。关于六建司主张的律师代理费，因缺乏相应的法律依据，原审法院不予支持。鉴于富达公司未按约如期拨付工程进度款，无权以延误工期为由主张六建司的违约责任，但六建司依约应当完成施工单位的义务，向昆明市档案馆移交相关工程资料，取得合格证明交富达公司，同时，交付两套完整的工程资料给富达公司。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告云南建工第六建筑工程有限公司对诉争的富达商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权；二、被告昆明富达房地产开发经营有限公司于判决生效后十五日内向原告云南建工第六建筑工程有限公司支付尚欠的工程款9629505.55元；三、被告昆明富达房地产开发经营有限公司于判决生效后十五日内向原告云南建工第六建筑工程有限公司支付尚欠工程款利息（以9629505.55元为本金，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计，自2006年12月30日至款项实际付清之日止）；四、驳回原告云南建工第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、反诉被告云南建工第六建筑工程有限公司于判决生效后十五日内向昆明市档案馆移交相关工程资料，取得合格证明交昆明富达房地产开发经营有限公司，同时，交付两套完整的工程资料给昆明富达房地产开发经营有限公司；六、驳回反诉原告昆明富达房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费111802.69元，保全费5000元，由云南建工第六建筑工程有限公司承担30%，即35040.81元，由昆明富达房地产开发经营有限公司承担70%，即81761.88元；反诉案件受理费6460元，由昆明富达房地产开发经营有限公司承担。”
宣判后，富达公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第六项，改判支持富达公司一审的反诉请求；2、由六建司承担一、二审诉讼费。主要理由：1、一审判决未认定双方在诉争工程施工过程中对施工主要材料价格共同签字确认过，及工程建筑层数从20层变更为22层加23层局部，进行了大量设计增减变更的事实；2、鉴定报告对设计变更部分造成的工程量变更引起的工程价款变更未作鉴定，没有扣减工程设计变更减少的工程价款，导致误判；3、一审判决遗漏了鉴定费24万元由富达公司预交的事实，对这一巨额费用的分担以及分担比例未作判处。
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