（2010）云高民一终字第101号(3)
六建司口头答辩认为，一审中，经法院指定鉴定后，鉴定机构按程序多次反复要求双方提供了全部材料，并进行了现场勘查，根据富达公司的申请又进行了补充鉴定，鉴定结论应予采信。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经征求双方对原审确认事实的意见，富达公司认为原审认定遗漏了以下事实：1、工程设计的增减变更应纳入鉴定范围；2、对于材料价格双方有约定，也经过了法庭质证；3、富达公司预交了鉴定费24万元。六建司对原审确认事实无异议。对富达公司的异议，经审查，原审中富达公司向鉴定部门预交了鉴定费用240000元，富达公司的异议3成立，其他两点异议能否成立将在争议焦点部分一并阐述。
对双方当事人无异议的事实部分本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本案双方当事人的争议焦点是：鉴定结论能否作为确定涉案工程造价的依据。
本院认为，本案中，就涉案工程双方当事人分别签订了21号和28号两份合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，原审法院确认以经过备案的28号合同作为确定争议工程价款的合同依据于法有据。根据28号合同《协议书》第五条“合同价款金额3189万元”的约定，该工程系包干价合同，双方约定的固定价为3189万元，同时依28号合同《专用条款》第23.3条“双方约定的合同价款的其他调整因素：1、设计增减变更，2、发包人或监理的现场变更签证，3、承包范围以外需由承包人施工的项目”的约定，原审法院在鉴定委托函中对鉴定范围进行了明确：1、对富达商住楼－中央时代建设工程在滇建六（2005）合字第28号《建设工程施工合同》范围内工程的造价中经设计增减变更以及发包人现场签证变更的工程量的造价进行司法鉴定。2、对富达商住楼－中央时代建设工程在滇建六（2005）合字第28号《建设工程施工合同》范围外的工程量的造价进行司法鉴定，该委托符合双方合同约定，在鉴定过程中，鉴定人通过现场勘查并结合工程签证等，确定了涉案工程的合同内和合同范围外的工程量，故富达公司主张原审鉴定遗漏了鉴定范围依据不足；虽然双方对部分材料价格达成了一致，但诉讼中双方对该部分材料价格的适用范围存在争议，富达公司主张适用整个工程，六建司主张只适用于合同外工程。本院认为，涉案工程系招标工程，且签订的合同为包干价合同，合同范围内的单价不能擅自变更，双方的价格约定只能适用于合同外工程，故富达公司的该项主张不能成立。云南东陆司法鉴定所作出的鉴定结论程序合法，依据充分，应予采信，富达公司要求重新鉴定的依据不足，对原审认定事实提出的异议亦不能成立，本院不予支持，
综上所述，富达公司与六建司所签订的28号合同系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按约履行。依据鉴定结论，争议工程造价为31070190.94元，富达公司已支付工程款数额为21440685.39元，两相扣抵后富达公司还应向六建司支付工程欠款9629505.55元。原审对六建司的利息主张及富达公司关于工期延误主张的认定均有事实和法律依据，并无不当，富达公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉案件受理费111802.69元，反诉案件受理费6460元，均由昆明富达房地产开发经营有限公司承担。鉴定费240000元，由昆明富达房地产开发经营有限公司和云南建工第六建筑工程有限公司各负担120000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如昆明富达房地产开发经营有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若昆明富达房地产开发经营有限公司不自行履行本判决，云南建工第六建筑工程有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 杨 聪
代理审判员 张 萍
二O一O年十月二十日
书 记 员 范 蕊
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