（2010）沪高民一(民)再终字第4号 (2)
（一）合同的解除。
泓倩公司认为，合同第五条第二款第十四项约定了销售进度，该销售进度分三个阶段，第三阶段约定至预售批文取得后120天，销售及招商和租赁率应达到90%。补充协议第五条将之修改为预售批文取得后150天，因此合同的履行期限即为预售批文取得后150天，即2004年8月13日，该合同的销售期到期，合同自然终止。至于合同仅约定销售至90%，是由于另10%的房屋泓倩公司留以自用。此后泓倩公司与三固公司之间存在的是无合同约束的合作关系。三固公司在销售中存在擅自收取定金、房款的情形，三固公司工作人员朱瑾收取购房人房款11万元，该行为违反合同第五条第二款第六项三固公司不得直接收取客户的预订金或购房款的约定，依该项约定泓倩公司有权终止合同，并没收已付保证金及未付佣金。而且三固公司也未能按合同及补充合同的约定按销售进度完成销售指标。因此泓倩公司于2004年9月21日发函，解除双方间的合作关系。至2005年3月14日三固公司撤离现场。故合同及补充协议于2004年8月13日已经终止，双方的合作关系于2004年9月21日解除。
三固公司认为，合同并没有约定销售期间，销售期间应当以销售完毕为准。依据补充协议约定至预售批文取得后150天，销售完总面积的90%，这仅是针对销售进度的约定，并非是销售期间的约定。故对泓倩公司关于2004年8月13日该合同的销售期到期、合同自然终止的意见不能认同。泓倩公司于2004年9月21日发函称,因三固公司在销售中存在擅自收取定金、房款的情形，未能按合同及补充协议的约定按销售进度完成销售指标，而解除合同。该函所称的两项解约事项均有悖于约定解约权成就的条件。三固公司工作人员朱瑾所收取购房人房款，根据泓倩公司提交的证据反映仅为8万余元，且收到后即交泓倩公司，并无违约之处。且合同中原有有关代收房款的约定。其次关于销售进度未达标，合同第六条第四款约定，如未达到销售指标则按未完成销售指标比例同比扣除佣金，如三固公司下阶段完成销售指标并补足上阶段未完成的销售指标，扣除的佣金可予以返还。故销售进度未达标只是与支付佣金相关，泓倩公司并不因此取得解约权，因此对2004年9月21日泓倩公司的发函解除合同行为，三固公司不能认同，合同并不因之解除。2005年3月14日，由于泓倩公司的原因，三固公司销售人员只能撤离销售现场，故合同的实际解除日为2005年3月14日。
一审法院认为，三固公司与泓倩公司签订的包销合同中，第二条第七款约定的系合同的有效期，也即是销售期限的约定，该条日期部分空白，没有填写，故合同没有明文约定销售期限。合同第二条第五款约定确认了销售面积，补充协议第一条调整了销售面积。合同与补充协议均未提及销售面积系整个系争项目的90%，以及另10%是泓倩公司自用，泓倩公司也未提供证据证明这节事实。况且合同第五条第二款第十四项关于销售进度的约定后注明“在正式开盘(指取得了预售许可证)销售后四个月内完成销售客户(指支付了不少于30%的签约款)及招商或租赁客户(指签订招商合同及租赁合同)90%(指可销售商铺套数)。”故该条款所指的90%是指可销售商铺套数的90%，而非整个系争项目的90%，与泓倩公司的表述明显不一。泓倩公司2004年9月21日发函，表示终止双方签订的包销合同及其补充协议,与其主张2004年8月13日为解除之日也相矛盾。泓倩公司依据销售进度的约定，认为销售期限为150天，合同至2004年8月13日自然解除的意见，不予采信。2004年9月21日泓倩公司的发函解除合同，所列举的擅自收取定金、房款及未达到销售指标的情形，三固公司不能认同。合同第五条第二款第六项关于三固公司不得直接收取客户的预订金或购房款的约定，目的在于防止包销人侵占委托人的款项，造成委托人的损失。三固公司直接收受的钱款仅数万元，而且该部分款项已经在合理期间内转至泓倩公司，泓倩公司收到了全额房款，三固公司并未造成泓倩公司损失，因此该行为并不构成根本违约。合同约定了销售进度，但并未约定未达到销售指标，泓倩公司可享有单方解除合同的权利，因此泓倩公司的发函不符合约定解除的要件。三固公司与泓倩公司签订的系包销合同，包销合同混合了代理及买卖合同的性质。因此包销合同在销售期间，具有代理合同性质。根据代理合同的规定，委托人或受托人均享有随时解除合同的权利，并不需要相对方的同意，因此泓倩公司发函解除合同的行为符合关于委托合同解除的相关法律规定。故合同及补充协议应当视为于2004年9月21日被解除。
（二）佣金的计算。
一审审理中，三固公司向一审法院申请对销售佣金的数额进行审计，一审法院委托上海东亚会计师事务所有限公司(以下简称审计单位)对房屋佣金的数额进行审计。三固公司、泓倩公司对于销售面积及房价均无异议，但双方对合同中关于计算佣金的约定如何理解存有争议，一审法院将这些争议一一列明，并阐述意见如下：
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