（2010）沪高民一(民)再终字第4号 (4)
一审法院认为，三固公司提交的佣金计算表系作为证据提交，其中有泓倩公司中介的部分，虽然三固公司在变更诉讼请求时已经重新计算佣金，在重新计算中除去了该项内容，但未要求撤回此份证据。故泓倩公司曾有中介的部分得到三固公司的确认，免除了泓倩公司提供证据的义务，该部分50%佣金应当扣除。关于三固公司认为50%的佣金应当为1.5%的比例计算的意见，鉴于合同约定的是泓倩公司与三固公司各取得50%佣金，而非取得三固公司获得纯利润的50%，因此三固公司以1.5%计算的意见，不予采信。合同第六条第五款先约定泓倩公司与三固公司各取得50％佣金，此处佣金未明确是何种佣金，应当认为是概括包含超价佣金和销售佣金。而后该条再行约定该佣金中超价佣金和销售佣金的计算方式，该计算方式应是在上述50％佣金项下的。因此三固公司关于泓倩公司与三固公司各取得50％佣金仅限于销售佣金的意见，不予采信。一审法院认定应当在中介部分佣金中扣除50％。
4、佣金计算时段
泓倩公司认为，2004年8月13日，合同的销售期到期，合同自然终止。因此依合同约定的佣金计算方法计算佣金应计至2004年8月13日前销售的房屋。此后泓倩公司与三固公司之间存在的是无合同约束的合作关系，不能依合同约定的佣金计算方法计算佣金。该阶段佣金双方无约定，应当依有关部门有关佣金的文件规定执行。依沪价商(2003)036号文件规定，应当按1%计算佣金。2004年9月21日泓倩公司发函解除合同，故此后不应当再计算佣金。
三固公司认为，合同的实际解除为2005年3月14日，故因此依合同约定的佣金计算方法计算佣金应计至2005年3月14日前销售的房屋。
一审法院认为，依前所述，合同及补充协议应当视为在2004年9月21日被解除。故泓倩公司认为依合同约定的佣金计算方法计算佣金应计至2004年8月13日前销售的房屋的意见，不予采信。泓倩公司于2004年9月21日发函，解除双方间的合同关系。2004年10月12日，由泓倩公司徐泓签名后向三固公司发出通知。至2005年3月14日三固公司才撤离现场。由此可以认定三固公司在2005年3月14日前仍在进行房屋包销工作和收尾工作，故2004年9月22日至2005年3月14日间所销售的房屋仍应当按照合同约定的佣金计算方法计算佣金。一审法院认定，三固公司应当获得佣金为22,734,313.90元。
（三）预期利益损失。
三固公司认为，合同与补充协议确定了三固公司销售整个项目的独占包销权，在合同的有效期内，所有销售面积均视为三固公司的销售业绩。三固公司通过销售房屋，可以获得佣金。由于泓倩公司解除合同，致使三固公司无法销售余下的房屋，余下房屋销售的佣金也无法获得，造成三固公司预期利益的损失。同时由于合同约定所有销售面积均视为三固公司的销售业绩，如不解除合同，该利益也是必然可以获得的。泓倩公司应当赔偿三固公司该预期利益损失。三固公司撤离时尚未销售的房屋为161套。目前已经交易的房屋6套，经双方会签的房屋25套，未销售的房屋130套。交易的6套房屋，以测绘报告的面积及交易中心查处的总价，按合同约定的超价佣金和销售佣金的计算方法计算损失。经双方会签的25套房屋，以会签单上价格、测绘报告的面积为基础，按合同约定的超价佣金和销售佣金的计算方法计算损失。未销售的130套房屋，以测绘报告的面积、以房屋基价，不计超价佣金，仅计销售佣金。综合以上三项损失共计7,136,622.52元，应当由泓倩公司赔偿。
泓倩公司认为，2004年8月13日，合同的销售期到期，合同自然终止，三固公司已经不享有独占包销权，也没有销售代理权，根本没有代理销售系争标的房产的资格，当然不存在损失。另外根据合同第五条第二款第七项的约定，三固公司应当保证广告总费用投入为总销售额的1%，如不足，差额部分由泓倩公司在应付佣金中扣除。2005年3月14日后，三固公司并未支付广告费用。三固公司计算销售佣金的损失不应当以4%计算，只能以3%计算。关于经双方会签的房屋25套，其中16套退房，9套没有交易。
三固公司针对广告费用认为，2005年3月14日前三固公司已经支付广告费2,217,811元，而2005年3月14日前三固公司的销售总额仅19,000余万元，损失部分的基数总额仅2,000余万元，广告费的支出已经满足合同约定的广告总费用投入为总销售额的1%的条款。故计算销售佣金的损失仍应当以4%计算。
一审法院认为，合同与补充协议确定了三固公司销售整个项目的独占包销权，在合同的有效期内，所有销售面积均视为三固公司的销售业绩。三固公司可以通过销售在合同的有效期内所有的销售面积，获取整个项目的佣金。现泓倩公司解除了包销合同，三固公司丧失代理销售权。包销合同混合了代理及买卖合同的性质。包销合同在销售期间，具有代理合同性质。根据代理合同的规定，委托人和受托人均有随时解除合同的权利，应当赔偿由此而造成的对方的损失。鉴于泓倩公司解除合同的理由之一未达到销售指标，而三固公司确未达到销售指标，虽然该事项并不使泓倩公司享有解除权，但三固公司在合同履行中也确存有瑕疵。因此，可以酌情减轻泓倩公司的赔偿责任。关于损失的计算，损失中既应当包括实际损失，也包括间接损失，间接损失即包含可得利益的损失。三固公司提出已经交易的房屋6套，经双方会签的房屋25套，130套未销售的房屋的佣金可以作为损失。考虑到合同关于佣金的计算方法、三固公司获得佣金所需支出的成本等因素，一审法院酌定泓倩公司应支付三固公司损失为100万元。
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