（2010）沪高民一(民)再终字第4号 (5)
综上，上海市第二中级人民法院一审经审理后认为，三固公司与泓倩公司签订的《包销合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，均应认定有效。三固公司进行了销售，在销售过程中并无根本违约的情形，泓倩公司应当支付佣金。佣金的数额为22,734,313.90元。泓倩公司已经支付650万元，尚应支付三固公司佣金16,234,313.90元。泓倩公司关于没收三固公司佣金的意见，不予采纳。泓倩公司要求三固公司支付保证金罚款100万元的反诉请求，不予支持。因泓倩公司向三固公司提出解除合同，合同已经被泓倩公司解除，但泓倩公司解除合同，应当赔偿由此而造成的三固公司的损失，故泓倩公司应当赔偿三固公司可得利益损失100万元。上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十四条，第四百一十条的规定，于2007年10月22日作出（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决：（一）上海泓倩房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付三固房地产咨询(上海)有限公司佣金人民币16,234,313.90元。（二）上海泓倩房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿三固房地产咨询(上海)有限公司损失人民币100万元。（三）三固房地产咨询(上海)有限公司的其余诉讼请求不予支持。（四）上海泓倩房地产开发有限公司的反诉请求不予支持。一审本诉案件受理费人民币151,773元，审计费人民币160,000元，共计人民币311,773元，由三固房地产咨询(上海)有限公司负担89，245.62元，上海泓倩房地产开发有限公司负担222，527.38元。反诉案件受理费人民币13,800元，由上海泓倩房地产开发有限公司负担。
一审判决后，泓倩公司不服，向本院上诉称，1、泓倩公司于2004年9月21日向三固公司发出终止包销合同的函件，系依法行使约定解除权，而非单方违约解除合同。因此泓倩公司无需赔偿三固公司预期利益损失，相反，泓倩公司有权没收已付保证金和未付佣金。2、根据包销合同约定，三固公司未完成销售指标，无权主张佣金。即使可以主张佣金，未完成部分的佣金应当扣除。3、销售佣金应当按照双方约定的销售基价计算，一审判决泓倩公司应支付的佣金存在溢价部分的重复计算。4、2005年3月14日是三固公司撤场之日，泓倩公司有证据证明2004年9月21日之后的销售工作系泓倩公司完成。5、三固公司已承担的广告宣传费用不足约定的费用，泓倩公司有权将差额部分在未付佣金中扣除。请求二审法院撤销原判，改判驳回三固公司在一审时的诉讼请求，支持泓倩公司在一审时的反诉请求。
三固公司辩称，1、泓倩公司提供的证据均不能直接证明三固公司的销售人员收取了客户的房款，且工作人员已经将相关款项支付到了泓倩公司帐户，因此泓倩公司不享有约定解除权。泓倩公司已将保证金返还给三固公司，没收保证金的前提已不存在。2、2004年9月21日之后泓倩公司还就房屋销售问题致函三固公司，故三固公司实际销售至撤场之日。3、三固公司已按实际销售金额承担了广告费用，泓倩公司主张未销售部分亦由三固公司承担广告费用，无合同依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理，确认一审查明的事实属实。
另查明，三固公司销售人员朱瑾销售系争房屋时，于2004年8、9月份期间，分别收取购房人丁海燕定金1万元、姜荣根定金5,000元、李建发及印松青定金各1万元，并分别于大约一周后通过上海银联商务POS机转帐至泓倩公司帐户。
二审审理中，三固公司提出申请，认为即使泓倩公司享有解除合同的权利，双方关于泓倩公司有权没收已付保证金和未付佣金的违约责任的约定明显过高，要求二审予以调整。泓倩公司经本院二审释明，主张因三固公司销售人员朱瑾违反合同约定未及时上交房款的行为，给其造成的损失为4,779,576元至7,169,364元。理由为因三固公司的违约行为，泓倩公司不得不解除合同，导致系争房屋尚未销售完毕。如合同正常履行，尚未销售完毕部分，泓倩公司作为开发商可获利10％－15％，为4,779,576元至7,169,364元。
本院二审经审理后认为，泓倩公司与三固公司就本案系争房屋销售签订的《包销合同》及《补充协议》，系当事人真实意思表示，且不违反法律法规，应为合法有效，当事人均应按约履行。泓倩公司是否享有解除合同的权利系本案争议焦点之一。《合同法》规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《包销合同》第五条第2款第（6）项约定：“乙方（三固公司）不得直接收取客户的预定金或购房款，如因甲方（泓倩公司）财务人员下班后才收到的费用，应在第二日上午十时前交给甲方；否则甲方有权立即终止本合同，并没收乙方已付保证金及未付佣金。”，上述约定表明，一旦三固公司直接收取了预定金或购房款而未在次日上午十时前交给泓倩公司的情形发生，泓倩公司即有权解除《包销合同》。根据查明的事实，三固公司销售人员在销售系争房屋时确实存在上述情形，因此，泓倩公司依约享有解除合同的权利，《包销合同》及《补充协议》于2004年9月21日泓倩公司向三固公司发出终止函时解除。基于本案系争合同正因三固公司违约导致泓倩公司行使解除权而解除，故三固公司要求泓倩公司赔偿预期利益损失的诉讼请求，不予支持。
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