（2010）沪高民一(民)再终字第4号 (6)
《包销合同》及《补充协议》解除的法律后果系本案争议焦点之二。关于泓倩公司主张要求三固公司支付保证金罚款100万元的反诉请求，二审认为，保证金是当事人约定的对合同主债务履行及违约责任承担的一种担保方式，是以占有为前提的要物契约。泓倩公司已将保证金返还三固公司，丧失了对保证金的占有，故双方间的保证契约已不复存在。即使保证契约存在，三固公司亦无不履行合同主债务的事实，泓倩公司也无权没收保证金。因此，泓倩公司要求三固公司支付保证金罚款100万元的反诉请求，不予支持。
关于泓倩公司要求没收三固公司未付佣金的主张，二审认为，佣金是三固公司销售系争房屋的应得报酬，支付佣金是泓倩公司的合同义务，泓倩公司如没收未付佣金，是减少对待给付的行为，并由此获利。因此，双方关于泓倩公司有权没收未付佣金的约定，实际上是双方对三固公司违反合同而应承担的违约责任的约定，即以泓倩公司未付佣金数额作为三固公司应当承担的违约金标准。《合同法》规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以酌情减少。
关于泓倩公司提出的尚未销售房屋的利润为其损失的主张，二审认为，《包销合同》及《补充协议》的解除是泓倩公司行使合同约定解除权的结果，且系争房屋未全部销售完毕与三固公司销售人员的违约行为亦无因果关系，故对泓倩公司的损失主张，二审不予采信。鉴于泓倩公司未举证证明因三固公司销售人员的违约行为对其造成的具体损失，二审认为，双方约定的以泓倩公司未付佣金数额为三固公司应承担的违约金，显属过高，三固公司申请调整违约金数额，予以准许。二审依据三固公司销售人员逾期上交房款的金额及天数，按每日万分之二酌定三固公司应支付泓倩公司违约金人民币122元。泓倩公司要求没收三固公司未付佣金的主张，不予支持。
泓倩公司应支付三固公司佣金数额的认定系本案争议焦点之三。首先，泓倩公司关于因三固公司未完成销售指标，无权主张佣金及其可扣除未完成部分佣金的主张，二审认为，《包销合同》第六条第4款约定：“当委托销售指标按时或提前达到时，乙方（三固公司）可向甲方（泓倩公司）按佣金比例请领销售佣金及超价佣金，甲方应于乙方请款日后15日内支付乙方。如未达销售指标，则按未完成销售指标的比例同比例扣除当期佣金，如乙方下阶段完成了该阶段销售指标并且补足了上阶段的未完成的销售指标，扣除的佣金可以返还。”，上述约定是对合同正常履行情况下三固公司请领佣金时间及泓倩公司应付佣金期限的约定，同时表明未完成销售指标情况下的佣金扣除是合同正常履行下的暂扣，而非双方约定的最终佣金结算条款。因此，上述条款在双方合同解除的情况下不适用，双方应当按照三固公司实际完成的工作量结算佣金。泓倩公司的上述主张，不予采纳。其次，关于泓倩公司是否应当支付三固公司2004年9月22日至2005年3月14日期间的佣金，二审认为，如前所述，对泓倩公司主张的上述期间销售工作系泓倩公司完成的事实不予认定，故泓倩公司应当对三固公司该期间进行的销售工作支付报酬。《包销合同》及《补充协议》已经解除，三固公司主张仍按合同约定的计算佣金方式结算上述期间的销售佣金及超价佣金，无合同依据，不予支持。参照双方关于销售佣金的约定，二审判定泓倩公司支付三固公司上述期间销售工作的报酬1,465,594.88元。再次，关于销售佣金的计算基数，二审认为，《包销合同》第六条第1款明确约定泓倩公司应支付已销售总额的4％为三固公司的销售佣金，故销售佣金的计算基数应为三固公司的实际销售总额。且该条第2款在约定三固公司有权获得超价佣金的同时也约定了三固公司低于均价销售时有义务补足损价，三固公司获得超价佣金的权利和补足损价的义务是对等的。因此，虽然超价部分的销售额既计付4％的销售佣金，又计付40％的超价佣金，但符合双方当事人的合意，泓倩公司主张按照约定的均价计算销售佣金，无合同依据，不予支持。最后，关于三固公司是否已按约承担了约定的广告费用，二审认为，《包销合同》第五条第2款第7）项中约定的三固公司有义务承担的广告费用为总销售金额的1％，该总销售金额应指三固公司的实际销售额，现《包销合同》已被解除，三固公司也实际不再销售，泓倩公司要求三固公司承担非其销售部分的广告费用，无事实和法律依据，不予支持。根据《补充协议》第七条的约定，四楼房屋销售不受《包销合同》第四、第五、第六条约束，因此三固公司无需对四楼房屋的销售承担广告费用。三固公司已销售一至三层房屋销售额为197,755,393元，已承担广告费2,217,811元，超过了合同约定的1％，故泓倩公司再行主张在未付佣金中扣除广告费，不予支持。二审认定泓倩公司应付三固公司2004年3月16日至2004年9月21日销售佣金7,450,479.64元，超价佣金10，264，532元，2004年9月22日至2005年3月14日报酬1,465，594.88元，合计19,180,606.52元，泓倩公司已付佣金650万元，尚应支付三固公司12,680,606.52元。
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