（2010）沪高民一(民)再终字第4号 (7)
综上，本院二审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，于2008年11月19日作出（2008）沪高民一(民)终字第20号民事判决如下：（一）维持上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决第三、第四项；（二）撤销上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决第二项；（三）变更上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决第一项为：上海泓倩房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付三固房地产咨询（上海）有限公司佣金及报酬人民币12，680,606.52元；（四）三固房地产咨询（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付上海泓倩房地产开发有限公司违约金人民币122元。一审本诉案件受理费人民币151,773元、审计费人民币160,000元，共计人民币311,773元，由三固房地产咨询（上海）有限公司负担65,472.33元，上海泓倩房地产开发有限公司负担246,300.67元。反诉案件受理费人民币13,800元，由上海泓倩房地产开发有限公司负担。二审案件受理费人民币125,205.88元，由上海泓倩房地产开发有限公司负担92,652.36元，三固房地产咨询（上海）有限公司负担32,553.52元。
泓倩公司申请再审称，三固公司在合同约定的最后销售阶段截止日仅完成60％的销售率，同时未按约定将客户的定金及时转交泓倩公司，构成根本违约，应承担违约责任，二审将违约金调整为122元显失公平；二审判决关于“泓倩公司将保证金返还三固公司，丧失了对保证金的占有，故保证契约不复存在”及“泓倩公司无权没收保证金”的认定，系适用法律不当；2004年9月21日，泓倩公司要求解除系争合同时，三固公司未按约完成销售任务，二审判决主文关于“三固公司无不履行合同主债务的事实”的认定，与事实不符；2004年9月21日，双方合同解除后，二审判令泓倩公司按照三固公司实际完成的工作量并依据合同约定的佣金计算方式结算报酬缺乏依据；二审判决泓倩公司支付三固公司的佣金数额计算有误。要求撤销原一、二审判决，驳回三固公司在一审时的全部诉讼请求，支持泓倩公司在一审时的全部反诉请求。
被申请人三固公司坚持原审时的诉、辩意见和理由，要求维持原审判决。
本院再审查明，2004年3月16日至2005年3月14日，三固公司可提取佣金合计为18,758,535.52元，泓倩公司已支付650万元，尚应支付三固公司12,258,535.52元。但二审判决泓倩公司支付三固公司佣金12,680,606.52元，多计422,071元，多计算的原因是二审未扣除泓倩公司的中介部分。
另查明，2004年8月17日泓倩公司与上海贸锡国际贸易有限公司HK100主题连锁商场（以下简称国贸商场）签订了利富商贸大厦独家招商总代理合同，将尚未出售的商铺一并委托国贸商场代理出租，租赁期限自2004年8月起。
关于保证金的问题，三固公司曾于2005年向上海市第二中级人民法院起诉，要求判令泓倩公司返还保证金100万元。泓倩公司认为，由于三固公司在本案中对佣金不予主张，100万元保证金可暂行返还，但泓倩公司将在另案中明确合同责任后再追究保证金及佣金的罚没责任。上海市第二中级人民法院审理后认为，鉴于泓倩公司表示可暂返三固公司保证金100万元，遂于2006年3月15日作出（2005）沪二中民二（民）初字第56号民事判决，由泓倩公司将保证金返还给三固公司。
原审查明的其余事实属实。
本院再审认为，双方当事人签订的《包销合同》和《补充协议》系当事人真实意思的表示，内容合法，应认定有效。根据双方合同约定，如三固公司违反合同约定，泓倩公司有权终止合同，并没收三固公司已付保证金及未付佣金。故本案中的保证金与佣金的性质均应认定违约金。现三固公司未能在约定期限内完成预定的销售指标，且存在延期转付定金的情形，构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。由于上述两部分违约金总额高达1000余万元，因此三固公司在二审时向法院提出申请，请求予以调整。考虑到主观上三固公司并无不履行合同的恶意，且迟付的3.5万元定金相较其已支付给泓倩公司的2亿元房款比例不大，三固公司自行发现后，又在短期内主动转付给了泓倩公司，延付时限不长，违约程度不严重。客观上泓倩公司在通知三固公司解除系争合同之前即2004年8月17日已与国贸商场签订了利富商贸大厦独家招商总代理合同，将尚未出售的商铺一并委托国贸商场代理出租，租赁期限自2004年8月起，三固公司的违约行为并未因此给泓倩公司造成经济损失，二审据此酌判双方合同解除后由三固公司承担泓倩公司因延期付款所占资金期间的利息损失122元并无不当，本院予以维持。2004年9月21日，泓倩公司单方终止合同后，又于同年10月12日向三固公司发函，要求三固公司对当前已收预约金的客户通知其于10月15日前办理交款及签约手续，逾期退还其已收预约金。三固公司根据泓倩公司的要求，在双方合同解除后又销售了部分房屋，对该部分的销售额，二审根据双方的约定，酌情以4％计算三固公司的报酬并无不妥，本院亦予维持。按照双方合同约定，如由泓倩公司介绍的客户，佣金双方各持50％。现泓倩公司介绍了部分客户，二审也予认可，但二审在计算泓倩公司应支付三固公司佣金时，未按约定扣除泓倩公司应得的50％即422,071元显属不妥，本院予以纠正。
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