(2011)深中法刑一终字第82号
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
(2011)深中法刑一终字第82号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男。因本案，于2010年5月3日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）符某某，男。因本案，于2010年5月3日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人丁某某、符某某犯开设赌场罪一案，于2010年11月15日作出（2010）深罗法刑一初字第1392号刑事判决。原审被告人丁某某、符某某不服，均提出上诉。本院收案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员李辉出庭履行职务。上诉人丁某某、符某某到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。
原判认定，2006年开始，被告人丁某某担任赌博网站xx网的代理，其通过相识人员发展下线代理，并为其提供xx网的代理账号，被告人丁某某从代理账号投注总金额中获取1%的抽成，自2006年至今，被告人丁某某共发展了被告人符某某、杨某某等32个代理，发展会员187人，其所代理的账号投注金额共计人民币7233339.3元。2009年，被告人丁某某发展了被告人符某某为代理，从2009年至今，被告人符某某所代理的账号投注金额共计人民币335126元。
原判依据下列证据认定上述事实：1、银行交易记录、手机通话清单、扣押物品、文件清单、户籍资料、抓获经过；2、证人黄育某、何某波等五人的证言；3、被告人丁某某、符某某的供述和辩解；4、现场勘查笔录、远程勘察报告等证据。
原判认为，被告人丁某某、符某某开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，二被告人将参赌人员的投注转入赌博网站，或是介绍参赌人员到赌博网站直接投注，从中抽佣1％，是赌博网站的代理，均系从犯，其中被告人丁某某招募被告人符某某等人为下级代理，依法对被告人丁某某从轻处罚，对被告人符某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人丁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月；并处罚金人民币30000元，上缴国库；二、被告人符某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月；并处罚金人民币5000元，上缴国库。
宣判后，原审被告人丁某某上诉提出，原审认定其为从犯及认罪态度好等情节，但量刑时未能体现从轻处罚，原审量刑太重，请求二审改判减轻处罚。
原审被告人符某某上诉提出，丁某某让其帮忙交收款项，下注的金额算丁某某，其只是帮忙，没有参与过任何网络投注的事，没有向丁某某收取过任何提成费用。原审量刑过重，请求二审法院予以改判。
深圳市人民检察院就本案提出如下意见：一、原审认定事实清楚，证据确实充分，且在二审法庭调查时，二上诉人对原审事实和证据亦不持异议。二、上诉人丁某某、符某某开设赌场，数额大，情节严重。二上诉人提出其犯罪情节轻微显然不能成立。丁某某上诉提出其为从犯、认罪态度好，原审判决已予充分考虑，因此，其上诉理由不能成立。上诉人符某某上诉称自己从中没有牟利，显然不能成立，首先符某某在公安机关供述中多次稳定供述自己有从中获利的行为，且得到同案犯丁某某的证实，可以认定符某某有获利行为。此外，是否获利并不是开设赌场罪必要的构成要件，原审判决在量刑时考虑了其参与本案是从犯，数额相对于其他人来说较小，认罪态度好等量刑情节。因此，符某某的上诉理由显然不能成立。至于符某某提供线索使公安机关抓获丁某某的情节，因经法庭调查，符某某在公安机关抓获其之前已得知本案上诉人丁某某是在xx酒吧饮酒，是属于应向公安机关如实供述同案犯的情况，符某某把相关情况向公安机关提供并不能构成立功。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。二上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
经审理查明，原审判决认定原审被告人丁某某、符某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生改变，本院依法均予以确认。
另查，《抓获经过》证实2010年5月3日凌晨许，公安民警将符某某抓获后，符某某供述其同伙丁某某正在深圳市罗湖区xx酒吧内饮酒，公安民警遂赶到xx酒吧将丁某某抓获。
本院认为，上诉人丁某某、符某某开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，丁某某、符某某是赌博网站的代理，均系从犯，其中丁某某招募符某某等人为下级代理，依法对丁某某从轻处罚，对符某某减轻处罚。
对于上诉人丁某某的上诉理由，经查，原审已就其为从犯，认罪态度好以及其犯罪行为实施于《关于办理网络赌博犯罪适用法律若干问题的意见》之前等情节予以认定，并在量刑时予以从轻处罚。其再以相同理由提出上诉，本院不予采纳。对于上诉人符某某的上诉理由，经查，上诉人符某某作为丁某某的下级代理将参赌人员的投注转入赌博网站，或是介绍参赌人员到赌博网站直接投注并从中收取佣金的事实，有丁某某在侦查阶段和庭审中的供述、银行交易记录及符某某在侦查阶段的供述予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定。故对其该项上诉理由，本院不予采纳。
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