(2010）宁民终字第2号(2)
二审中，被上诉方仍坚持一审时的举证、质证意见，无新证据提交。
上诉人景程房地产公司向法庭提交五组证据：
证据一：贺兰县公安局接受报警回执单(编号：B6401222008102713296)、公章遗失声明、贺兰县公安局不予立案通知书各一份。证实：2008年10月27日，上诉人公司工作人员赵丹向公安机关报案称公章遗失，并在新消息报上声明作废。此后公司在公安机关指定部门刻制新公章，此公章由公司使用至今。
证据二：本次委托审计的项目及审计报告各一份、通知两份。证实：2009年2月10日由贺兰县工商局组织，公司股东燕翚、唐涛签字委托宏源会计师事务所工作人员对2006年10月1日至2008年12月31日公司账目予以专项审计，股东燕翚、唐涛、工商局工作人员和宏源会计师事务所工作人员均签字确认同意本次专项审计。审计报告显示：股东燕翚在公司注册登记成立后，将注册资金800万元全部抽逃，至今未补足；此次审计中无公司向张振宏借款300万元的应付账款，即审计报告确认公司无此负债；股东唐涛已补足公司注册资本200万元；股东燕翚长期不履行法定代表人职责，经公司书面及口头通知，其仍拒绝参与公司经营管理，上诉人分别在2008年10月17日、11月5日在报纸上刊登通知两份。
证据三：回复一份。证实：贺兰县工商局因燕翚抽逃注册资本，经调查终结，认为涉嫌刑事案件，应予追诉，将该案移交贺兰县公安局处理。
证据四：宁夏回族自治区高级人民法院(2008)宁民终字第54号民事判决书。证实：被上诉人张振宏在2006年9月26日向他人借款250万元、2006年至2008年8月本息负债不低于300万元，其无对外出借能力。
证据五：银川市公安局直属分局接受案件回执单。证实： 被上诉人张振宏所诉的300万元已涉嫌刑事案件。
被上诉人张振宏质证认为，对证据一的真实性不表异议，但对其证明目的不认可，公司的公章并未遗失，且上诉人在报失的过程中并未说明实际持有人系何人，上诉人通过此种手段私刻公章，因此公安机关未予立刑事案件。证据二的真实性因法定代表人燕翚下落不明，无法考证，即便真实，亦仅对其公司内部有约束力，对被上诉人张振宏无约束力。对证据三的真实性及证明目的均不予认可。对证据四、证据五的真实性认可，但认为与本案无关联，且亦不属于二审新证据。
本院认为，上诉人提交的证据材料，在一审开庭前即已存在且为其持有，虽二审时才提交，但不符合《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四十一条（二）项关于二审程序中的新的证据情形，不予采信。
二审庭审中，上诉人认为，一审法院查明的事实中认定上诉人借款300万元表述错误，认为经审计上诉人在此期间并未发生借款行为。对还款承诺中以公司资产作为还款担保不予认可，认为一审中，虽燕翚本人对借款300万元及还款承诺的内容均予认可，但该行为系燕翚个人行为，与公司无关，燕翚在公司内无任何投入，且其有与被上诉人恶意串通的故意，虽然公安机关至今未作出结论性的意见，但事实是客观存在的。
双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审另查明，景程房地产公司的法定代表人仍为燕翚，唐涛系该公司的股东。
本院认为，本案的焦点问题：宁夏景程房地产开发有限公司是否应当对被上诉人张振宏的300万元借款承担偿付责任，亦即是否存在上诉人的法定代表人与被上诉人恶意串通虚构借款的行为。
被上诉人原审中主张上诉人景程房地产公司向其借款300万元，有其公司的法定代表人燕翚出具的盖有公司印鉴的借条及还款承诺证实，且在原审开庭时燕翚本人亦出庭陈述对上述证据的真实性认可。现景程房地产公司的实际经营人上诉主张其公司并未向被上诉人张振宏借款300万元，该主张与其公司法定代表人燕翚一审中的当庭陈述及借条、还款承诺所记载的内容相悖；二审中，上诉人主张其公司法定代表人与被上诉人张振宏存在恶意串通虚构借款事实，本院在审理过程中，上诉人向本院出具银川市公安直属分局接受案件回执单及中止审理申请书一份，鉴于此案的当事人燕翚无法找寻且涉诉标的大，本院为慎重起见，对本案中止审理。在中止7个月后经本院核实，公安机关对景程房地产公司股东唐涛所报诈骗案件仅是受理案件审查，至今未进入立案侦查阶段，更未形成结论性意见。二审中上诉方提供的五组证据不属于二审新证据且与本案无关联，本院不予采信。上诉人主张其公司法人与被上诉人恶意串通虚构借款事实及法人借款系其个人行为，公司不应当承担付款责任的理由不能成立。上诉人另主张经其公司审计，被上诉人所借的300万元款项并未进入公司帐户，且被上诉人张振宏当时并不具备借款能力，因此可以认定并未实际发生借款行为。本院认为，对于借款300万元，系上诉人公司法人经手，并向被上诉人出具借据，被上诉人只需履行付款义务，对于借款方如何使用支配该款项，其并无监督义务，上诉人不能以公司内部股东的利益之争而对外不予承担责任，亦不能就此推定被上诉人不具备借款能力。景程房地产公司主张其法定代表人与被上诉人恶意串通虚构借款事实、其公司不应承担还款义务的理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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