（2010）宁民终字第79号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）宁民终字第79号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏祥顺房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区文化东街永康北巷111号正大商务楼3层。
法定代表人：刘文丽，该公司董事长。
委托代理人：吕涛，男，1981年8月19日出生，回族，大学文化，该公司合同预算部经理，住银川市康居A1区11号楼，一般代理。
委托代理人：陈少华，黄河志律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃第一安装工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市西固区西固西路37号。
法定代表人：郭永明，该公司董事长。
委托代理人：梁成栋、刘兴怀，甘肃为公律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人宁夏祥顺房地产开发有限公司（以下简称祥顺公司）与被上诉人甘肃第一安装工程有限公司（以下简称甘肃一安公司）建设工程施工合同纠纷一案，因祥顺公司不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2010年5月18日作出的（2009）银民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人祥顺公司的委托代理人陈少华、吕涛，被上诉人甘肃一安公司的委托代理人梁成栋、刘兴怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年3月28日，原告甘肃一安公司（乙方）经过招标后，与被告祥顺公司（甲方）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定甘肃一安公司承包祥顺公司开发的宁夏平罗县新区15#地二标段祥云都市花园13#、14#、15#楼小高层工程；承包范围：包工包料；合同工期自2008年3月30日至2009年6月30日；合同价款24419376元；组成本合同的文件包括：本合同通用条款；通用条款第44.6条约定：合同解除后，甘肃一安公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。2009年3月29日，双方又签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，协议约定：第三条：该项目为总承包项目，甲方不再单项分包及供应材料。乙方承诺部分工程款以房屋抵顶。房屋抵顶工程款的事宜如下：付款方式：每月支付工程进度80%。第六条：工程一层封顶后，报实际进度工程量，甲方按月进度80%支付工程款。第八条：本工程中标价为暂定价，竣工结算以双方共同审定确认的作为最终总造价办理工程价款结算。第十一条：甲方未按双方约定付款，按照《建设工程施工合同》的第六条26款执行。第十八条：乙方应有承担一定风险的能力，当甲方资金部分出现短期不到位时，乙方应给予理解，接受甲方工程进度款短期延迟支付的要求，保证所属工人不干扰甲方的工作。乙方每延误一天按照延误部分合同价千分之二向甲方支付违约金，但总额不超过合同价的百分之三。乙方原因造成工期延误达到7天以上，甲方可以单方决定与乙方解除合同。质量保修责任：乙方应在接到修理通知之日后7日内派人修理，不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人修理，保修费用从质量保证金内扣除。合同签订后，甘肃一安公司将工程交与其分支机构甘肃一安公司十二分公司组织施工。2008年7月3日，甘肃一安公司十二分公司给祥顺公司、监理公司出具工作联系单一份（2008-010号），载明：我方于2008年7月1日收到贵公司对002#、006#工作联系单回复，我方对其内容不能接受。还要说明以下问题，由于建设单位对开挖施工队不能确定，导致延误工期7天，又由于地质勘察有误，开挖后又增加工期7天，随后又遇四川地震，工人多数是四川人，他们急需回家。这些因素是我方不能预料的，这也都是影响进度导致工期滞后的重要因素。监理公司负责人在该联系单上注明：综合考虑之前的所有因素，同意延期15天。2008年9月3日，甘肃一安公司十二分公司向祥顺公司承诺：因我方拖欠农民工工资数月，建设单位答应按合同提前支付工程进度款1087450元。此款我方将全部用于支付农民工工资（9月3日以前所有工种的全额工资），我方保证不再发生工人围攻事件，如发生一次，赔偿建设单位10万元违约金。同日，祥顺公司支付甘肃一安公司十二分公司工程款108万元。同时，祥顺公司要求与甘肃一安公司解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。2008年9月5日，甘肃一安公司十二分公司向祥顺公司回复《关于接到〈解除合同〉的声明》，认为祥顺公司在不具备单方解除合同的法定条件下，擅自提出解除合同已违约，并声明在祥顺公司足额支付损失及工程款的前提下，同意与祥顺公司协商解除合同。2008年9月8日，甘肃一安公司十二分公司针对13号楼一层质量缺陷向祥顺公司、监理公司、设计院出具了处理方案，各单位在该处理方案上签字盖章。2008年10月16日，祥顺公司与甘肃一安公司十二分公司就涉案工程的形象进度，现场水暖电气及周转材料进行了确认。2008年12月24日，因双方未对工程量进行决算，祥顺公司未支付相应的工程款及费用，甘肃一安公司未撤离施工现场。祥顺公司将甘肃一安公司诉至银川市兴庆区人民法院，请求判令解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》；判令甘肃一安公司排除妨碍，将涉案工程交给被告施工管理。2009年3月11日，银川市兴庆区人民法院作出（2009）兴民初字第811号民事判决，判决：一、解除祥顺公司与甘肃一安公司签订的《施工合同》及《补充协议》；二、甘肃一安公司于判决生效之日起三日撤离涉案施工现场，排除妨碍。该判决书已生效。另查明，甘肃一安公司于2009年7月28日向本院递交申请书一份，载明：由于祥顺公司对甘肃一安公司提交的工程结算书一直未做答复，有可能提出不认可的异议。如果祥顺公司对结算书和损失不认可，请求法院对工程造价和祥顺公司单方面解除合同造成的损失进行评估。庭审前，祥顺公司对甘肃一安公司提交的工程结算书不认可，申请重新鉴定。经祥顺公司申请，双方抽签，本院于2009年10月13日委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2009年12月8日，鉴定机构出具宁夏三环信达工程（价鉴）发（2009）002号造价鉴定报告书一份，载明：按照原、被告提供的施工合同及合同补充协议书，该委托鉴定工程造价为5637115元。并特别说明：1、针对已完工程量按合格工程给予鉴定，其中包含已完工程应计入的临时设施费和安全文明施工费；2、对于现场是按照整体工程进行搭设的，临时设施费用为有争议部分，双方要求由法院裁决；3、现场盘点的周转材料和水电暖材料，由于不能确定是否交接，双方要求由法院裁决;4、祥顺公司提供2009年11月12日的质量缺陷问题及所发生的费用为有争议部分，双方要求由法院裁决。鉴定报告送达原、被告后，双方对鉴定内容均提出了部分异议。2010年1月29日，鉴定机构针对异议部分出具了补充说明一份，对双方的异议逐一进行了答复及说明，但工程总造价没有变化。庭审中，鉴定机构的负责人到庭接受了质询，原、被告对鉴定报告及补充说明的程序无异议。原告认为鉴定报告有200多万没有鉴定进去，法院应支持其诉求。在庭审中，甘肃一安公司提交了以下证据，作为要求祥顺公司赔偿其损失200万元的证据：1、建筑工程结算书一份，证明原告所干的工程总价款为9691839元；2、投标文件一份，证明现场临时设施费和安全文明施工费，原告是按整体工程设置的，此部分费用为218844.79元，应全部计算在工程款中；3、法院判决书及原告与供应商签订的合同三份，证明被告强行将原告赶出工地，被告占用原告租赁的钢管、扣件导致原告向租赁单位支付违约金，共计753080.46元；4、劳动保障监察行政处理决定书一份及工资统计表四份，证明被告不及时支付工程款，促使原告不能支付农民工工资，劳动监察大队处罚原告支付715328.5元赔偿金；5、由于被告单方解除合同，使原告多支付人工工资883100元；6、现场所留材料确认单三张及结算书一份，证明原告退出施工现场时，在现场留有373540元的材料已被被告占有；7、特快专递证明一份（复印件），证明原告两次将工程结算书递交给被告，被告在法律规定的审核期限内未提出异议，证明认可原告的结算。祥顺公司对招标文件、确认单的真实性认可，但对其证明目的不认可，对其他证据均不认可。反诉原告提交了以下证据支持其抗辩及反诉主张，1、支付张某33500元、12500元的拆架费用，认为应从已付工程款中减去；2、平罗县公安局调解协议书（复印件），载明用工程款赔偿37593元，应从已付工程款中减去；3、进度计划表、工期延误确认单、收发文本，证明反诉被告延误工期，按约应向反诉原告支付违约金732580元；4、维修质量缺陷所有花费的合同，证明支出费用289335元；5、土地出让合同，证明反诉被告延误工期，造成未能按期收回投资，应赔偿反诉原告利息损失358167元；6、小高层售价依据、利润比凭据，证明反诉被告的违约造成反诉原告损失511681元；7、监理合同、项目部人员工资表、承诺书、农民工闹事记录，证明反诉被告延误工期，致反诉原告超付监理费584636元、增加人工工资289600元，农民工闹事应支付违约金20万元。甘肃一安公司对土地出让合同、承诺书的真实性认可，但不同意其证明目的，对调解协议书其并不同意调解内容，对其他证据均不认可。还查明，2008年3月20日、2008年5月30日，甘肃一安公司十二分公司先后二次向祥顺公司交纳工程履约保证金30万元。甘肃一安公司认可祥顺公司代付水电费86500元。
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