（2010）宁民终字第79号(3)
祥顺公司上诉称，请求：1、撤销（2009）银民初字第169号民事判决；2、认定上诉人支付给张立军的拆架费为工程款，并从上诉人应支付的工程款总额中扣除；3、支持上诉人一审的反诉请求：即判令被上诉人给付延误工期违约金732580元；质量缺陷维修费用289335元；未按期收回土地出让金投资利息损失358167元；未按期实现房地产投资利润的利息损失511681元；因工期延误造成上诉人多支付的工程监理费584636元、项目部人员工资289600元；农民工聚众闹事被上诉人承诺的赔偿金20万元。事实及理由：1、张立军的拆架费46000元是为维修13、14、15号楼质量缺陷及浇筑14、15号楼的框柱、梁板、剪力墙混凝土而由上诉人支付的，应认定为工程款。2、一审法院判令上诉人返还30万元合同履行保证金不妥。首先，上诉人收取被上诉人的保证金符合法律规定，其目的是敦促被上诉人按约全面履行合同。其次，《招标投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还”。再次，上诉人与被上诉人解除合同，就是因为被上诉人一再延误工期，且对工程质量缺陷拒不修复，唆使农民工闹事等违约行为，且一审法院也认定上诉人在支付工程进度款方面没有违约，故一审法院在未确认合同解除的过错方的情况下，以双方合同解除判令上诉人返还30万元保证金有悖法律规定。3、被上诉人应支付732580元的延误工期违约金。因为被上诉人不可能在2008年11月15日前完成主体封顶，工期延误已成客观事实，进度表标注每一层完工的对应日期施工延误日期明确，所以，被上诉人理应承担工期延误的违约责任。4、被上诉人应给付上诉人为修复工程质量支付的费用。首先，一审法院认定质量缺陷修复时被上诉人“正在施工”有误。2008年9月3日合同解除之后被上诉人再没有进行任何施工活动，而质量缺陷修复时间在2008年11月份，且双方就质量缺陷的修复达成一致意见，被上诉人同意由上诉人进行修复。其次，宁夏三环公司对有质量缺陷的工程造价鉴定时，是按合格工程计算的，所以，被上诉人理应给付维修费。5、由于被上诉人的原因，造成本案涉诉的工程未能在2008年11月15日主体封顶，也未在2009年6月3日前交付验收。正是被上诉人延误工期等违约行为，致使上诉人本应按计划收回的土地出让金及投资房地产收益的日期推迟299天，造成利息损失由被上诉人承担。同时，也是上诉人在同一建设项目上，多支付监理费和项目管理等工作人员的工资，应由被上诉人承担赔偿责任。
被上诉人甘肃一安公司答辩称，一、上诉人要求被上诉人支付张立军的拆架费用并在工程款中扣除，上诉人的请求及理由是不能成立的。首先，上诉人在原审反诉中没有提出支付张立军的拆架费用的请求，根据不告不理的原则，原审法院未作出判决是正确的。其次，拆架是上诉人在单方面解除合同，将被上诉人赶出施工现场后自己聘用的张立军进行的施工拆架，由此产生的所有费用理应由上诉人自己承担。二、被上诉人交付的30万元保证金是保证合同履行的费用，本案中被上诉人已完全履行了自己的义务，上诉人在未投资一分钱的情况下，被上诉人将楼房建到二层以上，要求上诉人按合同支付工程进度款时，上诉人却单方面解除合同，是上诉人违反合同约定致使合同不能正常履行的，上诉人理应返还30万元保证金，一审判决是正确的。同时，双方在合同中也未约定保证金是定金，上诉人可以不退还的情形。三、上诉人请求被上诉人支付延误工期违约金732580元问题。在一审庭审时上诉人也未说出违约金的计算标准及依据；另外是上诉人自己延误工期耽误了被上诉人的施工时间，是上诉人违约在先。其上诉请求及理由是不能成立的。四、上诉人要求被上诉人支付质量缺陷维修费用289335元的请求及理由是不能成立的，是违背事实的。关于上诉人所说的质量缺陷，被上诉人已作出整改意见，报请质检部门批准后被上诉人已实施了整改。同时，上诉人已接受了该工程，根本不存在上诉人自行修复的问题。五、上诉人要求被上诉人支付土地出让金的银行利息损失358167元及开发利润损失利息511681元；增加的监理费584636元、项目部人员工资289600元；农民工闹事违约金200000元，既无事实，又无法律依据，其请求不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
在本院审理中，双方当事人均坚持一审时的举证质证意见。
二审中上诉人祥顺公司提供以下证据：
1、履约联系复函一份，证明被上诉人对工期延误60天的事实予以认可。
2、施工进度计划（调整计划）报审表一份，证明被上诉人工程进度迟延的客观事实，应承担违约责任和赔偿损失。
3、宁夏回族自治区建设厅宁建（建）字〔2008〕119号文件一份，平罗县建设局平建发〔2008〕372号文件一份，证明被上诉人承建的涉案工程存在严重的质量问题。
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