（2010）宁民终字第76号(2)
被上诉人金建云答辩称，原审法院审判程序合法、认定事实清楚，判决结果公正，请求驳回马炳良的上诉请求，维持原判。原审起诉后，开庭前2010年5月6日之后，因为马炳良说没有钱，砖可以抵款，担保人丁祥是做建筑的，因此，要马炳良22万元的砖，代马炳良还款。于2010年5月28日，金建云和马炳良达成了还款协议，但因丁祥、马炳良未按约定履行还款协议，依协议约定，金建云仍坚持原诉讼标的额请求诉讼，原审法院通知两次开庭，马炳良、丁祥、马建国均未到庭，因此，原审在缺席开庭审理的问题上是正确的。
原审被告丁祥未提交书面答辩意见，当庭也未作答辩。
原审被告马建国经合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
上诉人马炳良及其委托代理人赵建祥二审当庭表示，没有证据证明原审审判程序违法。
在本院审理中，上诉人马炳良新提交了三组证据，第一组证据：还款协议一份（原件）及还款计划书一份（原件），证明马炳良实际欠金建云68万元，其中8万元是费用，还有40万元是代替王涛还了贷款。第二组证据：银行进账单一份（原件）、证明一份（原件）及大额现金支取审批表一份，用于证明：马炳良已经向金建云还款40万元，证明马炳良履行了还款协议。第三组证据：还款承诺一份（原件）和借条一份（原件），证明马炳良尚欠金建云20万元。
对上诉人马炳良提交的以上三组证据，被上诉人金建云的质证意见：对第一组证据质证认为，对还款协议的真实性、合法性、关联性无异议，还款计划书实际上是还款协议的草稿，但其证明目的不能成立，因为债务本金是90万元，协议的真实情况因为丁祥要以现金的方式偿还金建云22万元，下剩68万元，双方在一审诉讼过程中达成了此份还款协议，金建云在协议书已将违约金放弃了，马炳良谈到40万元是代替王涛还贷款，但实际未履行，王涛与马炳良和金建云的债务没有关系，王涛在吴忠市滨河村镇银行有贷款，马炳良考虑到还款困难，想将王涛的贷款转到马炳良的名下，王涛现在不见了，因为金建云给王涛担保过，所以就同意了马炳良的还款意见，因马炳良违约，未履行该协议，依照双方协议约定按原诉讼标的额进行。对第二组证据质证认为，对银行进账单真实性、关联性均有异议，进账单的时间是6月29日，原审第二次开庭时间已过，收款人不是王涛，而是王涛的公司，协议约定是王涛本人；对证明的真实性、关联性有异议，此证明上只加盖了营业大厅的印章，证明内容也只是马炳良替吴忠市农发农产品销售有限公司还款。对于大额现金支取审批表的真实性、关联性均有异议，因为此表马炳良可以在银行自行填写。此组证据不能证明马炳良履行了还款协议。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，还款承诺及借条均是向马建国出具的，马炳良借金建云的钱却给马建国作出承诺和出具借条，不能达到马炳良的证明目的。
对上诉人马炳良提交的以上三组证据，原审被告丁祥的质证意见是：同意被上诉人金建云的质证意见，借款的事实是借了本金103.2万元，其中现金60万元，43.2万元是设备款，由马建国、丁祥作了担保，马炳良一直未还款，丁祥和马炳良约定的由马炳良给其22万元的砖，丁祥替马炳良给金建云还款22万元。
经法庭举证质证，本院对于上诉人马炳良向法庭新提交三组证据，第一组证据属于新的证据，可以证明双方在原审诉讼过程中自愿达成此还款协议，但未按约履行，对其证明效力本院予以认定。第二组证据即银行进账单、证明及大额现金支取审批表，虽属于新的证据，但因证据的形式不符合法律规定，对其证明效力本院不予认定。第三组证据因与本案事实无关联性，本院不予认定。
被上诉人金建云在二审中新提交了两份证据：证据一、协议书一份（原件），证明在原审诉讼过程中，2010年5月20日，金建云和丁祥签订了该协议，协议内容是丁祥愿意接受马炳良生产的砖22万元，由丁祥替马炳良还给金建云22万元，可以证明借款总额为90万元，但该协议未履行。证据二、还款协议（与马炳良提供的第一组证据中的还款协议相同），证明原审起诉时，103.2万元减去马建国偿还的13.2万元，起诉了90万，两份协议都约定如全部履行，金建云向原审法院撤诉，如果没有履行，金建云仍按原诉讼标的额起诉。
上诉人马炳良对于被上诉人金建云新提交的两份证据的质证意见是：对于协议书认为与本案没有关联性，且没有马炳良的签字；对于还款协议的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。
原审被告丁祥对于被上诉人金建云新提交的上述两份证据的质证意见是：对两份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
原审被告丁祥在二审中没有新证据提交。
经法庭举证质证，对被上诉人金建云新提交的两份证据，属于新的证据，可以证明原审起诉后，金建云分别与丁祥、马炳良达成还款协议，但均未按约履行，对其该证明效力，本院予以认定。
在本院第一次开庭审理后，本院依上诉人马炳良的申请，向吴忠市滨河村镇银行调取了马炳良代替王涛偿还吴忠市滨河村镇银行贷款的证据。经本院组织双方当事人质证，马炳良质证意见是：对该组证据真实性、合法性、关联性均无异议，认为吴忠市农发农产品公司是王涛开办的一人有限责任公司，其向该公司偿还40万元就等于履行了还款协议。被上诉人金建云质证意见是：对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，因该笔40万元还的是吴忠市农发农产品公司的钱而不是王涛本人的钱，不能认定为履行了还款协议的内容。经质证，本院认为该组证据可以证明：1.马炳良于2010年6月29日向吴忠市农发农产品销售有限公司转款40万元；2.2010年6月29日吴忠市滨河村镇银行扣还吴忠市农发农产品销售有限公司贷款40万元；3.吴忠市农发农产品销售有限公司的法定代表人是王涛；公司类型是一人有限责任公司。对该组证据的证明效力，本院予以认定。
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