（2010）宁民终字第76号(3)
在本院第二次开庭审理时，上诉人马炳良申请本院允许其出示新提交证据录音资料一份，本院予以准许上诉人马炳良向法庭提交该证据。
在本院第三次开庭审理时，原审被告丁祥无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。上诉人马炳良向法庭提交了2010年5月28日录音资料一份，拟证明金建云借给马炳良借款共计60万元，金建云同意马炳良偿还王涛40万元，马炳良实际欠金建云借款为20万元，金建云提出由马炳良承担诉讼费用5万元，及争议的3万元费用，马炳良被迫同意。提供的该录音资料原始载体录音笔，当庭播放无法听清谈话内容，金建云不同意质证，中途退庭。其委托代理人表示无法质证。
本院经审查，因无法听清该录音内容，也无其他相关证据相互印证，故对其证明效力，本院不予确认。
原审中，被上诉人金建云提交的证据有：1.借款合同、借据各一份（原件），证明金建云与马炳良之间存在借款担保合同关系及马炳良不能按时还款应承担的违约责任。2.委托律师合同及代理费收据各一份（原件），证明金建云为催要借款，委托律师支付的费用，依借款合同约定，应由马炳良承担。
被上诉人金建云对其在原审中提交的证据仍坚持原审的举证意见。
马炳良对金建云在原审中提交的证据的质证意见是：对借款合同的真实性无异议，但对关联性有异议，借款合同根本没有履行，对借据的真实性有异议，虽然马炳良签字也盖章了，保证人丁祥、马建国也签字了，但当时并未履行，事过几天后，通过保证人马建国给上诉人马炳良打了60万元。对于委托律师合同的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，对代理费的收据真实性有异议，应该有正规发票。
原审被告丁祥对被上诉人金建云在原审中提交的证据的质证意见是：对证据的三性均予以认可。认可借款时金建云、马炳良、马建国和丁祥四人都在场，马炳良共借了103.2万元，其中现金是43.2万元，另外，60万元是通过马建国转账给马炳良的。
对原审中被上诉人金建云提交的证据，本院与原审认定一致。
对原审查明的事实，马炳良认为合同签订后，金建云并未按约定支付借款103.2万元，对还款数额13.2万元及下剩本金90万元均有异议。金建云及丁祥均无异议。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，在原审起诉后，开庭前，马炳良与金建云于2010年5月28日达成还款协议，2010年5月20日金建云与丁祥达成协议，但均未按约履行。
同时查明，马炳良于2010年6月29日向吴忠市农发农产品销售有限公司转款40万元。2010年6月29日吴忠市滨河村镇银行扣还吴忠市农发农产品销售有限公司贷款40万元。吴忠市农发农产品销售有限公司的法定代表人是王涛。公司类型是一人有限责任公司。
本院认为，上诉人马炳良与被上诉人金建云及保证人丁祥、马建国三方签订的借款担保合同，是三方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。马炳良与金建云于2008年4月4日签订的书面借据，金额是103.2万元，有马炳良签字、捺手印和青铜峡市嘉鑫机砖厂盖章，同时也有保证人马建国、丁祥签字、捺手印。马炳良向金建云借款，理应按约定向金建云还款，金建云认可还款13.2万元，下剩本金90万元。马炳良主张借据和借款合同签订后，实际只收到借款60万元，并且已经按还款协议约定替王涛偿还了40万元，现仅欠金建云20万元的这一上诉理由主要依据原审诉讼中双方达成的还款协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”马炳良提交的证据不能推翻本案借据及借款合同书证的证明效力，因此，认定马炳良应当偿还金建云借款本金90万元。马炳良的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。吴忠市农发农产品销售有限公司的法定代表人是王涛，该公司类型是一人有限责任公司。王涛及其公司在吴忠市滨河村镇银行只有一笔贷款100万元，因此，马炳良在2010年6月29日偿还了王涛公司在银行的贷款40万元，可以认定马炳良履行了还款协议第一项内容，应当从本金90万元减去。经法庭释明借款合同约定支付逾期还款违约金的是否过高，马炳良表示过高，本案中借据及借款合同未约定利息，约定违约金，违约金应当按照约定的还款期限按同期中国人民银行贷款利率的四倍予以调整。关于金建云主张的因催要欠款而产生的律师代理费4.765万元的诉讼请求，双方当事人在借款合同有明确约定，且该约定不违反法律规定，代理费的收取符合法律规定，原审法院对此处理并无不当，应予支持。原审被告丁祥、马建国自愿为上诉人马炳良借款提供担保，应按约定向被上诉人金建云承担保证责任，原审法院对此处理并无不当，应予支持。因马炳良、丁祥、马建国原审缺席的原因，未能在原审举证，致本案因新的证据改判。
总共4页
[1] [2] 3
[4] 上一页 下一页