(2010）宁民终字第70号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2010）宁民终字第70号
上诉人（原审被告）：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区中山北街456号黄河龙商务大厦8层。
法定代表人：朱成江 ,该公司董事长。
委托代理人：刘红艳，朔方律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：王肖，朔方律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：刘振豹，男，1959年9月21日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗敖勒召其镇马场井村一社41号。
委托代理人：胡彦炜，天盛律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）因与被上诉人刘振豹建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人新月公司委托代理人刘红艳、王肖，被上诉人刘振豹的委托代理人胡彦炜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年8月8日，新月公司与鸿雪隆公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为贺兰文化商业广场；工程地点在贺兰县桃林路，工程内容为设计施工图纸中的土建、水、暖、电安装，三层框架楼房约15000㎡；承包范围为设计图纸中水、暖、电安装工程；合同开工日期2006年8月8日，竣工日期2006年11月30日，合同工期总日历天数112天，合同价款金额暂定价格900万元。2007年3月6日，《贺兰县建设工程中标通知书》载明：贺兰县商业街工程的中标施工单位为宁夏新月建筑有限公司，中标价为：24194078元。开工时间：2006年8月15日，竣工时间：2007年12月1日。庭审中，原告向法庭提供了一份《建筑工程施工合同内部经济目标责任书》的复印件，原告认为原件在被告新月公司，新月公司称没有原件，但认可该复印件约定的有关条款。该责任书约定的工程名称为贺兰文化广场营业楼2-3＃、2-4＃；工程内容：详见工程合同；工期、质量（详见与建设单位签订的《工程施工合同》中的约定条款）；财务管理和上缴管理费：……3、每次新月公司第十二分公司按付款比例扣税金和各项费用，本工程须付税费如下：（1）营业税3.4%，定额监测费1‰；（2）所得税1%；（3）上缴管理费3%，按当月支付进度款的比例逐月上缴。2008年9月10日，鸿雪隆公司与新月公司签订《补充协议》约定，新月公司保证贺兰大厦工程在2008年11月10日前全部完成施工，贺兰文化商业广场工程在2008年10月20日全部完成施工，上述两项工程达到验收合格标准，向鸿雪隆公司交付工程和全部施工文件；上述两项工程提前完成交付的，鸿雪隆公司奖励每天5000元，迟延交付，承担每天违约金和赔偿金5万元；新月公司对上述两项工程在约定期内完成并经验收合格，鸿雪隆公司必须将贺兰文化商业广场工程款100万元（其中现金50万元，房产50万元）支付完毕。上述两项工程验收合格后由贺兰县建设与环境保护局委托有资质的评审机构在15个工作日内审定工程量，以及鸿雪隆公司支付工程款是否达到工程总造价的85%，不足85%的部分，鸿雪隆公司根据审定予以支付；上述两项工程验收合格后1个月内双方完成工程决算，决算完成后30日内由鸿雪隆公司向新月公司支付剩余工程款（新月公司应承担的税金和保修费按规定扣除），剩余工程款的支付仍由贺兰县建设与环境保护局予以监督执行。贺兰县建设与环境保护局在《补充协议》上盖章确认。2008年9月17日，刘振豹出具《承诺》载明：贺兰商业广场2-3＃、2-4＃两栋楼工程款税金按合同约定处理，工程款税金有问题全部责任都由刘振豹承担。庭审中，原告提供《工程竣工验收备案表》2份。表上分别载明的工程名称为：贺兰酒店及宣传文化中心2-3＃营业房、2-4＃营业房；开工日期：2006年8月15日；竣工日期2008年10月15日。上面盖有勘察单位银川市规划建筑设计研究院有限公司、设计单位银川市长城建筑设计有限公司、施工单位宁夏新月建筑有限公司、监理单位宁夏凯森建设监理单位的印章。建设单位没有加盖印章，但单位（项目）负责人处有赵国庆的签字。鸿雪隆公司认为赵国庆是该公司的工程师，原告认为赵国庆是鸿雪隆公司的项目负责人。原告还提供了《建筑工程结算书》2份，载明：工程名称为贺兰宣传文化中心2-3＃综合楼工程，结算金额6184515元。贺兰宣传文化中心2-4＃综合楼工程，结算金额4052627元。建设单位：宁夏鸿雪隆房地产开发公司；施工单位：宁夏新月建筑公司（实际施工人：刘振豹），2008年11月26日。上面加盖有：宁夏新月建筑有限公司的印章。原告的上述证据用于证明原告按约定完成工程量并经验收合格，与新月公司进行结算的总金额为10237137元。被告新月公司质证认为，工程竣工验收备案表的真实性无异议，但工程未竣工验收，对《建筑工程结算书》上的印章真实性无异议，但这是原告欺骗新月公司要起诉鸿雪隆公司而由新月公司出具的，鸿雪隆公司也未签字认可，故不能将该结算书作为定案的依据，且基础、层面、外墙保温不是原告施工，该结算书中有此三项。鸿雪隆公司质证认为，工程至今未完工，我公司未参与竣工验收，对结算书的真实性不认可，结算应由鸿雪隆公司与新月公司进行，不认可结算书。在庭审中，法院明确告知原、被告是否对工程造价进行鉴定，原、被告及鸿雪隆公司均不申请对工程造价进行鉴定。被告新月公司认可2006年8月22日收到原告刘振豹交来的保证金15万元。庭审中，被告新月公司提供鸿雪隆公司与新月公司十二分公司签订的2份《贺兰超市商业街2-3＃、2-4＃工程施工承包协议书》，该协议书第五条第3项载明：工程款验收后支付到工程总价的60%，剩余价款竣工后一年内结算。上面加盖有鸿雪隆公司、新月公司十二分公司印章。用于证明向原告支付工程款也应按此约定进行。原告质证认为，协议无签字也无任何日期，对真实性不认可，且这是新月十二分公司签的，与原告无关。庭审中经原告刘振豹与被告新月公司对账，双方对以下账目无异议。一、截止2008年4月30日，1、已付材料费1050054.59元；2、已付水费13244.27元；3、已付电费36760.22元（截止2007年11月15日）。以上合计1100059.08元；4、下欠新月公司十二分公司管理费124659.20元，监测费2200元；5、营业税及所得税182833.50元（现已交付税金84250元，实欠税金98583.50元）。二、对已付现金款共计金额2539828元无异议（17张收据及借条）。其中包含2007年7月26日借据的金额为561725元（顶房3套）。对以下账目有异议。一、2007年8月30日及2007年9月5日的2张借据载明的金额共计596823元，无刘振豹的签字。但新月公司认为借据上的文字为原告所写，法庭要求原告在限定的时间内答复，但原告未予答复。二、2007年10月1日及2007年11月30日借据2张，载明的金额分别为54000元、288112.56元（顶房2套），共计342112.56元，签名为王玉军。新月公司认为王玉军为原告的妻弟，是代表原告领款。原告不认可，认为王玉军与原告无关。三、2007年11月26日借据、2008年3月26日借据、2008年5月9日收条载明的金额分别为216172.50元（顶房2套）、150237元（顶房1套）、427943元（顶房3套），共计794352.50元。新月公司认为是抵顶的房款，原告认为只抵顶了三套房屋，分别为世纪天鸿小区1号楼08号营业房，价值339801元，2号楼2单元502室，价值157000元，6号楼1单元202室，价值157000元，合计653801元。上述借据中新月公司认为抵顶了11套房屋，原告认为只有3套。其他6套是与新月公司之间作了手续后，到鸿雪隆公司要房时，鸿雪隆公司并未给房。鸿雪隆公司认为11套房屋都已交付给了原告，但提供不出抵顶房屋的地址及房号。
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