(2010）宁民终字第70号(2)
原审法院认为，关于合同效力的问题。本案所涉的贺兰文化广场营业楼2-3＃、2-4＃是鸿雪隆公司发包给新月公司的。由于新月公司将贺兰文化广场营业楼2-3＃、2-4＃违法分包给刘振豹，故《建筑工程施工合同内部经济目标责任书》为无效合同。刘振豹为贺兰文化广场营业楼2-3＃、2-4＃的实际施工人。关于工程总造价的问题。刘振豹提供的《工程竣工验收备案表》虽没有发包方鸿雪隆公司的印章，但其工程师赵国庆在上面签字确认，且该验收备案表上有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的印章，可以证明该工程进行过竣工验收的工作。新月公司与刘振豹之间是承发包关系，刘振豹将《建筑工程结算书》送交新月公司后，新月公司盖章确认，应视为新月公司与刘振豹进行了结算。新月公司虽对该结算书有异议，但在法院明确告知的情况下，新月公司及鸿雪隆公司均不申请对涉案工程进行鉴定，应视为对其诉讼权利的放弃。因此，工程总造价以《建筑工程结算书》为准，即贺兰文化广场营业楼2-3＃、2-4＃的工程总造价为10237137元。关于已付工程款的问题。1、对原、被告没有异议的材料费、水电费予以认定为已付款，共计1100059.08元（1050054.59元+13244.27元+36760.22元）。2、对原告欠被告新月公司的管理费124659.20元、监测费2200元及税费98583.50元，以上合计225442.70元，该款应从工程总价款中扣除。3、对已付现金额（17张收据及借条），其中包含2007年7月26日借据的金额为561725元（顶房3套），刘振豹认可收到3套房屋的价款为653801元，而2007年7月26日借据的金额为561725元（顶房3套），应以刘振豹认可的653801元计算，共计金额2631004元，予以认定为已付工程款。以上1-3项的金额为3956505.78元（1100059.08元+225442.70元+2631004元）。4、对于没有刘振豹签字的2007年8月30日及2007年9月5日的2张借据金额共计596832元，因刘振豹在法院规定的期限内未予答复，视为刘振豹认可，596832元应认定为已付工程款。5、对于2007年11月26日收据、2008年3月26日收据、2008年5月9日收条载明的金额共计794352.50元（顶房6套），因为刘振豹已出具了借据及收据，且对收据的真实性无异议，因此，该款应认定新月公司支付给刘振豹。鸿雪隆公司认为已将房屋交给了刘振豹，刘振豹认为并没有收到房屋。对于刘振豹与鸿雪隆公司之间的房屋是否交付纠纷，刘振豹可另行主张权利。以上4-5项的总金额为1391184.50元（596832元+794352.50）。6、对于2007年10月1日及2007年11月30日2张借据（顶房2套）金额为342112.56元，因借据的签字人为王玉军，新月公司也未提供证据证明王玉军与刘振豹之间的关系，因此，对于该款不应认定为支付给刘振豹的工程款。综上已付工程款为5347690.28元（3956505.78元+1391184.50元）。刘振豹已收工程款为5347690.28元。故新月公司应支付刘振豹工程款4889446.72元（10237137元-5347690.28元）。原告主张285万元，因此，新月公司应支付刘振豹285万元。新月公司对于收取刘振豹保证金15万元无异议，因此，新月公司应返还刘振豹保证金15万元。由于所建房屋已登记备案在其他人名下，因此，刘振豹要求对所涉房屋享有优先受偿权的主张本案已不能调整，故对此诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六之规定，判决：一、被告宁夏新月建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘振豹285万元；二、被告宁夏新月建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘振豹保证金15万元；三、驳回原告刘振豹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由宁夏新月建筑有限公司被告负担。
新月公司上诉称，请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决书认定：“刘振豹将《建设工程结算单》送交新月公司后，新月公司盖章确认，应视为新月公司与刘振豹进行了结算”与事实不符。被上诉人向一审法院提供的《建设工程结算书》实际上是上诉人向鸿雪隆公司递交的结算资料，因被上诉人是贺兰文化广场商业楼2-3＃、2-4＃工程的实际施工人，所以交由其递交进行结算，而其未将该结算书递交鸿雪隆公司审查，却违背事实直接作为起诉上诉人的证据使用。对此，《建设工程结算书》本身就可以表明这一事实。从《建设工程结算书》首页来看，列的结算单位是鸿雪隆公司与上诉人，如果是上诉人与被上诉人之间的结算，结算单位应是上诉人与被上诉人，而不是鸿雪隆公司。一审判决仅以新月公司在该结算书上盖章错误地推定新月公司与刘振豹进行了结算无事实根据。2、一审判决认定“已付工程款应为5347690.28元”与事实不符。（1）涉案工程自2006年8月8日开工，自2006年9月起开始向被上诉人支付工程款。而一审认定已付工程款只是从2007年5月9日开始起算，漏算了2006年9月至2007年5月期间支付的工程款633000元及以车抵顶工程款10万元、以塔吊顶付工程款20万元，共计933000元。在一审期间，经过上诉人、被上诉人及鸿雪隆公司三方对账表明这一事实是客观存在的。（2）一审判决对被上诉人妻弟王玉军收到的342112.56元未予认定为已付工程款没有道理。在涉案工程施工期间，王玉军一直以工地负责人的身份出现，其完全可以代表被上诉人收取工程款。其次，一审判决认定已付工程款中只抵顶了9套房屋，而鸿雪隆公司证实向被上诉人抵顶了11套房屋，加上王玉军收到的2套房屋恰好是11套房屋。（3）一审判决认定被上诉人欠上诉人管理费124659.20元、监测费2200元及税费98583.50元，而这些费用数额是依据双方签订的《建设工程施工合同内部经济目标责任书》第7条第3款的约定：“每次甲方按付款比例扣除税金和各项费用……”计算得出，但这只是其中的一部分费用。综上，一审判决少认定上诉人已付工程款1207112.56元（928000元+342112.56元）及被上诉人应缴费用。二、一审判决依据《建设工程结算书》认定贺兰文化广场商业楼2-3＃、2-4＃的工程总造价为10237137元纯属错误。1、根据财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第5条规定：“从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。”而该《建设工程结算书》是上诉人单方编制，未经建设单位鸿雪隆公司和审核部门审查确认。且该结算书中的部分分项工程的工程量、甲乙双方争议工程量、有待审核协商确定。同时主要建筑材料还需按季度材差调整价格，所以该结算书属单方行为，不能体现贺兰文化广场商业楼2-3＃、2-4＃工程真实定案造价，并与《建设工程价款结算暂行办法》相悖。2、贺兰文化广场商业楼2-3＃、2-4＃的工程总造价最终由上诉人与鸿雪隆公司进行审查确认，最终审定数额肯定与10237137元相差较大，那么其中的差额由上诉人承担于法无据。三、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，民事诉讼严格采用谁主张谁举证的原则，作为实际施工人刘振豹理应向一审法院申请对涉案工程进行鉴定，但一审法院却要求新月公司申请对涉案工程进行鉴定，违反了基本举证责任分配原则。
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