(2010）宁民终字第70号(3)
刘振豹辩称，请求依法驳回上诉，维持原判，诉讼费用由上诉人承担。理由：一、上诉人做出的结算书能够作为定案依据。我与上诉人之间是独立的承包法律关系，可以独立结算，没有必要将结算报告提交鸿雪隆公司确认。鸿雪隆公司只是在欠付新月公司的工程款范围内来承担责任，也无权否认我与上诉人之间的结算。二、关于王玉军的身份及是否能代表我领取工程款。既然我是实际施工人，我让谁去领取工程款，应该有委托书，聘用人员去领取工程款，应有书面手续。而王玉军是何许人，我不清楚，与本案无任何关联性。新月公司作为分包方有权按照相应的企业资质标准做出工程款总造价，给我做出的10237137元工程总造价我是认可的。分包关系本身违法，但并不影响实际施工人的结算权利。三、我方已在一审时提交了结算书，尽到了举证责任，该结算书上诉人新月公司已盖章，表明双方已结算，当然可以作为证据使用。新月公司不认可，一审法院已向其释明可以申请鉴定，但新月公司不申请，就是放弃权利。
二审中双方均坚持一审时的举证质证意见，上诉人对原审查明的事实无异议，被上诉人对原审查明的事实有两点异议。一是“已付工程款2539828元”有误，其中包括了其他工程的工程款。二是抵顶3套房屋的价格不是653801元，而是59万余元。因刘振豹未上诉，也未提供相应的证据证明，故该两点异议不能成立，本院不予支持。
二审中，上诉人新月公司提交了4组证据，证据一，关于2-3＃、2-4＃商业网点屋面保温、防水工程补充协议、贺兰商业街2-3＃、2-4＃楼顶工程合同、工程支付申请、结算表、报价表。欲证明贺兰文化广场营业楼2-3＃、2-4＃工程的屋面保温、防水工程均由曹红星进行施工，被上诉人未施工，这部分工程造价经鸿雪隆公司确认工程款为442081.81元，应从本案工程总造价中扣除。被上诉人质证，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，即使有也是上诉人伪造的，且与一审时所举证据矛盾。证据二，收条、欠条。欲证明2006年8月22日至2008年6月15日支付工程2140179元，上诉人共计向被上诉人支付工程款7512454.14元。被上诉人质证，对有刘振豹签字的收条欠条，真实性没有异议，但对关联性有异议，因刘振豹不仅仅承包了涉案工程，还承包了新月公司的其他工程。对其他人签字的条子均不认可。证据三、新月公司十二分公司的文件［宁新十二（011）号］，分项承包劳动合同书。欲证明王玉军是贺兰文化广场2-3＃、2-4＃工程项目管理人，是刘振豹聘用的人员。被上诉人质证，对其真实性、合法性、关联性均不认可。这是否王玉军本人所写，无从考证。十二分公司无权单独聘用人员，合同书上也没有刘振豹的签字。证据四，承诺书。欲证明贺兰文化广场营业楼2-3＃、2-4＃工程在施工期间，鸿雪隆公司支付的全部工程款直接付给了被上诉人；被上诉人承诺因2-3＃、2-4＃工程所引发的债权、债务、税费、管理费等费用均由其本人承担。被上诉人质证，对其真实性有待庭后核实，即使这份承诺书是真实的，也没有实际履行。工程款都是鸿雪隆公司直接付给了被上诉人，而不是十二分公司支付的。被上诉人提供了一组证据，2007年6月9日、7月12日、8月30日的三份协议书复印件，原件在贺兰县西区供暖有限公司备存。欲证明上诉人在2006-2007年包给刘振豹的有两个工程，一个是涉案工程，另一个是贺兰县西区供暖有限公司的工程。双方已确认的2539828元中有4张收据计1092711元并不是本案的，是另一个工程款冲抵到本案的付款项目内了。应从已付工程款中减去。刘振豹施工涉案工程是以十二分公司第四项目部的名义，但另一个工程是以第七项目部名义施工的。上诉人以被上诉人提交的证据为复印件不同意质证。
本院对双方当事人所举证据综合认证，均不属于证据规则规定的二审新证据，且对方当事人均不认可，依法不予采信。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：1、建设工程结算书能否作为本案的定案依据？2、王玉军的身份及收款行为的效力。3、涉案工程总造价如何确定？4、应由谁申请对涉案工程造价进行鉴定？5、一审法院是否违反了举证责任分配原则？本院认为，新月公司在上诉状中自认涉案建设工程结算书是其编制的，盖章后提供给刘振豹向鸿雪隆公司主张涉案工程结算用的，因新月公司至今未与鸿雪隆公司就涉案工程进行结算，刘振豹作为实际施工人在合同无效的情形下，参照原合同以此结算书向新月公司主张工程款，并无不当。诉讼中新月公司既不认可由其自己编制和盖章的结算书，又不与鸿雪隆公司进行结算，且未提出相反的证据来推翻该结算书，故该结算书可以作为本案的定案依据。涉案工程总造价应以该结算书确定。新月公司关于该结算书不能作为定案依据，原审法院确定涉案工程总造价有误的上诉理由均不能成立。关于已付工程款问题，一审法院组织各方对账，无异议部分以签字确认的数额为准，有异议部分原审法院逐项进行了认定，现新月公司对原审查明事实无异议，又上诉称已付工程漏算了2006年9月至2007年5月期间支付的工程款633000元及以车抵顶工程款10万元、以塔吊顶付工程款20万元，共计933000元，但未提供有效证据证明，该项上诉理由不能成立，依法不予支持。新月公司认为原审法院违反举证责任分配规则，应由刘振豹申请对涉案工程进行鉴定，本院认为，刘振豹以新月公司编制和盖章的结算书作为证据起诉主张工程款，举证责任转移至新月公司，新月公司不认可该结算书，原审法院向其释明申请鉴定的权利义务及法律后果，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证责任分配的相关规定，新月公司不申请鉴定，放弃行使自己的诉讼权利，又不能提供相反证据推翻该结算书，应承担举证不能的法律后果，新月公司的该项上诉理由亦不能成立。至于王玉军的身份及收款行为的效力，因刘振豹对王玉军的身份及收款行为均不认可，新月公司也未提供有效证据证明王玉军属职务或委托行为，故该项上诉主张也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，举证责任分配合理，适用法律正确。新月公司的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
总共4页
[1] [2] 3
[4] 上一页 下一页