（2010）宁民终字第68号(2)
王志祥上诉称：1、原审判决采用了鉴定结论作为认定依据，存在重大的错误。首先，王志祥与鑫鑫公司在工程即将结束时对涉案的工程量进行了核算，鑫鑫公司给王志祥开出了抵顶工程款的房屋明细，该明细不但包括了房屋座落位置、面积，而且也包括了价格以及房屋的总价，直接证明了王志祥与鑫鑫公司之间进行了工程量和价款的结算，也直接证明了涉案工程的总价款数额为2912094.2元。其次，依据建筑业的规律，在双方当事人阶段性的结算完毕后，王志祥必然将结算的工程签证交与鑫鑫公司。这样的基本事实，导致本案在鉴定过程中，鑫鑫公司拒绝出具相关工程签证，工程的司法鉴定结论毫无意义。人民法院应该遵循双方当事人之间业已形成的结算结论进行判决，减少一方利用证据优势对王志祥进行诉讼讹诈。原审判决认定鑫鑫公司支付工程款的数额存在错误。因王志祥与鑫鑫公司之间存在大量的经济往来，目前王志祥仍然在为鑫鑫公司施工电器工程，王志祥不但为鑫鑫公司垫付工程款，而且也给鑫鑫公司出借了50多万元的现金。王志祥没有在本次诉讼中将所有的债权债务关系进行清算，因此鑫鑫公司所谓的2007年5月、11月、12月借款15万根本与本案无关。综上请求撤销原审判决第一项，改判鑫鑫公司、昊城公司向王志祥支付2130279.92元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
鑫鑫公司向本院上诉称：原审判决对涉案工程造价数额认定事实错误，签证部分造价不应认定。在鉴定过程中，王志祥只提供了鉴证的复印件，鑫鑫公司及鉴定机构要求其提供原件予以核对时拒不提供的情况下，原审判决违反证据的采信认定规则，仅依据复印件即认定了该部分工程造价，致使鑫鑫公司无辜多支付单号楼签证工程款114277元及公共签证部分工程款53790.5元，合计168067.5元。另外，对反诉部分判决不当。根据合同约定，王志祥应在结算前备齐工程资料和竣工图纸并予以交付，但是，原审判决在已认定了王志祥应向鑫鑫公司交付施工资料和施工图纸的情况下，却又判决驳回鑫鑫公司的反诉请求，显然不当。因此请求撤销原审判决，改判王志祥及昊城公司向鑫鑫公司支付工程欠款696407元，并判决王志祥向鑫鑫公司交付施工资料及施工图纸。
原审被告昊城公司在二审庭审中口头辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
本案二审中，王志祥提交了鑫鑫公司、昊城公司为其出具的《王志祥顶账房号》各一份，证明涉案工程竣工后，经双方结算和确认，工程造价为2912094.20元，鑫鑫公司和昊城公司承诺将13套价值2038466元的房屋抵顶工程款。另外，王志祥还提供了2008年5月19日的《工程鉴证》一份，用以证明工程款不能以鉴定结论作为依据，应以双方以房顶账的数额作为结算的依据。鑫鑫公司、昊城公司认为上述证据不属于新证据，对《工程鉴证》的真实性不予认可，对《王志祥顶账房号》的真实性无异议，但认为王志祥还为鑫鑫公司施工了蓝月小区等工程，不能以顶账房号作为确定工程造价的依据。鑫鑫公司、昊城公司没有提供新证据，表示仍坚持一审的举证质证意见。本院认为，由于王志祥提供的上述证据均不属于新证据，且不能直接证明涉案工程造价为2912094.20元的事实，因此本院不予采信。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，在鑫鑫公司、昊城公司与王志祥签订的《“兰岳小区”室外工程承包协议》中，王志祥作为承包方，未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，该合同应认定无效。原审法院对合同效力未作认定，显属不当。由于双方当事人在《“兰岳小区”室外工程承包协议》中只是约定了工程内容、质量标准和计价依据等，而对工程造价的具体数额没有约定，因此涉案工程的造价应如何确认就成为了本案的主要争议焦点。王志祥坚持认为工程完工后双方就对工程量进行了核算，并将结算的工程鉴证交与鑫鑫公司和昊城公司，鑫鑫公司和昊城公司为其出具了抵顶工程款的房屋明细，可以证明涉案工程款为2912094.20元。但是王志祥没有提供出工程鉴证等证据来证明上述事实，鑫鑫公司和昊城公司对于王志祥的该项主张也一直不予认可，鑫鑫公司并且在一审期间提出鉴定申请，要求对王志祥已完工程造价进行鉴定。虽然王志祥和鑫鑫公司对鉴定结论有异议，但均没有提供出足以推翻鉴定结论的有效证据，本案只能依据鉴定结论作为处理纠纷的依据。因此，王志祥和鑫鑫公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决虽然对合同效力未作认定，但实体处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19853元，由王志祥承担16192元，鑫鑫公司承担3661元。
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