（2010)宁民终字第73号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010)宁民终字第73号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贺学功，男，回族，1953年6月12日出生，工人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区前进街长青巷4-1-401。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨建明，男，回族，1956年5月2日出生，农民，住宁夏回族自治区同心县豫海镇城北村五社。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：同心县房地产综合开发公司。住所地：宁夏回族自治区同心县豫海东街。
法定代表人：马希明，该公司总经理。
委托代理人：马秀英，女，回族，1948年12月27日出生，大专，个体户，住宁夏回族自治区同心县豫海镇一居委会01299，特别授权代理。
委托代理人：杨金钟，天纪律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告（反诉原告）：宁夏同心县建筑安装工程公司。住所地：宁夏回族自治区同心县豫海镇豫海北街。
法定代表人：何占生，该公司总经理。
委托代理人：孔凡智，兴业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人贺学功、杨建明因与被上诉人同心县房地产综合开发公司（简称房地产公司）、原审被告宁夏同心县建筑安装工程公司（简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2008年12月17日作出(2008)吴民初字第1号民事判决。宣判后，杨建明、贺学功不服向本院提起上诉。经本院审理认为“涉案工程并没有竣工验收，工程款也没有最终结算，且开发公司是否按照合同约定按期拨付工程款和工程款是否已付清的事实不清，证据不足，双方当事人之间的纠纷没有得到彻底解决”，裁定：撤销原判，发回重审。本案发回后，建安公司、杨建民、贺学功提起反诉，要求房地产公司支付下欠工程款1810923.90元及利息。原审法院决定受理反诉并将本、反诉合并审理，于2010年6月10日作出的（2009）吴民初字第17号民事判决，杨建明、贺学功仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2010年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人贺学功、杨建明，被上诉人房地产公司的委托代理人杨金钟，原审被告建安公司的委托代理人孔凡智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年2月25日，马秀英与贺学功、杨建明签订协议书一份，约定由杨建明，贺学功承建马秀英开发的“金英商住楼”，每平米工程款740元，同时约定开、竣工日期、付款办法及奖惩措施等。同年6月7日，同心县招标投标中心对“金英商住楼”以4120940元的中标价格进行公开开标，建安公司为中标单位。同日，房地产公司作为发包人与建安公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定：1、工程资金来源为“自筹资金”；2、工程承包范围为图纸设计的土建、水、暖、电等；3、开工日期为2004年6月7日，竣工日期为2004年10月30日(分项其中1-3层全部完工、4-6层主体完工、外粉完工。其它剩余顺延到2005年4月30日竣工)；4、工程质量标准为合格；5、合同价款以图纸面积为准，金额为4026340元。此外“专用条款”第23.2条约定：“本合同价款采用以中标价基数议价”；第23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素，图纸变更的，建设单位、设计单位、监理单位认可可调增调减”；6、工程预付款方式是按进度拨付。合同第47条补充条款约定：1、附协议补充条款；2、卫生洁具、地板砖、电器、灯具、铝合金等由甲方（房地产公司）把质量关；3、甲方必须按工程进度拨付工程款，如资金不到位造成停工，工期顺延，甲方赔偿乙方（建安公司）停工损失；4、本工程1-3层2004年l0月底前竣工，4-6层主体完工，外粉刷完工，其余顺延，2005年4月30日前全部完成竣工；5、乙方在施工中必须提供合格材料，必须符合图纸；6、工程造价以中标价为基数，图纸变更三方(甲方、乙方、监理)签字有效，建筑面积以图纸实际尺寸为准；7、协议列明事项以协议为主，协议条款与合同条款有冲突的以协议条款为依据；8，奖罚严格按照协议条款，工期提前、推后一天奖罚工程总造价l%；9、付款办法按协议条款顺延，2005年10月30日结清条款。
合同签订后，建安公司将工程交由贺学功、杨建明进行施工，因工程地界因素，该工程未能按2004年4月28日取回的图纸施工，后房地产公司于2004年7月2日前往银川市规划设计院有限公司取回工程实际施工图纸交付贺学功、杨建明施工。2004年6月20日至2008年(含本院审理期间)，房地产公司先后给付工程款3837355元。
2006年4月17日，房地产公司与建安公司签订“补充协议书”，约定：建安公司需在2006年9月30日前完成“金英商住楼”全部工程，并经有关部门及甲方验收合格后交付使用；甲方按工程进度分期、分批、分次拨付工程款，具体拨款方法：1、首付90万元；2、1-6层外部粉刷、外墙瓷砖及内部粉刷、内部墙面、地面瓷砖、卫生间瓷砖、门窗及层面工程等完工后，3日内，甲方向乙方拨付工资及工程款35万元(所购材料给甲方代表验收使用)；3、水、暖、电全部工程完工，经有关部门及甲方验收合格达到竣工条件后，3日内，甲方向乙方拨付工资及工程款30万元后，方可交付使用；4、所剩工程款除甲方扣除的工程保修金外，在工程验收合格竣工后的3个月内，甲方向乙方付清，如甲方到期不付按银行存款利率4倍计息(保修金比例按国家规定的工程总造价的5%扣留)；5、甲方扣除工程保修金在工程验收合格竣工后，按有关规定逐项逐年退还，如不及时向乙方付清此款，可按银行利率的4倍计息；如甲方不能按期拨付工程款造成停工，甲方迟拨付一天工程工期同比顺延一天，后果由甲方负责；6、在甲方按本协议如期拨付工程款情况下，乙方如不能保质保量按期完工，每延期一天罚款1000元，并承担甲方与同心县政府签订承诺书中所规定的处罚金额及负责对售房客户的一切经济赔偿。2007年9月，因三被告未能依约交工发生争执，对此，同心县人民政府、同心县建设与环境保护局分别下发第十四期专题会议纪要，同建环发(2007)136号文件予以协商。三被告仍未能交工。2007年11月，房地产公司向原审法院提起诉讼。2008年3月6日，房地产公司向原审法院递交“先予执行申请书”，请求将尚未竣工的“金英商住楼”交给房地产公司承建，对未完工程进行登记，待最终支付工程款时扣除。后在原审法院协调下，房地产公司与贺学功、杨建明达成协议，即：房地产公司交至原审法院5万元用以未完工程建设，贺学功、杨建明于2008年4月15日交付工程，并进行质量验收相关工作。2008年4月15日，贺学功、杨建明未能履约完成未完工程建设及交工验收相关工作。后经原审法院多次协调，2008年7月，贺学功、杨建明除推拉门未安装外，完成了“金英商住楼”施工建设。房地产公司委托宁夏诚信工程建设监理有限公司于2008年7月4日、7月14日、7月16日、8月5日先后4次对“金英商住楼”工程进行预验。该监理部门认为部分工程存在质量问题，书面通知三被告整改；并在三被告实施部分工程整改后，仍坚持部分工程存在质量问题，要求三被告继续整改，三被告以工程合格为由拒绝整改，房地产公司遂将其认为存在工程质量问题部分工程列项请求予以质量鉴定，并请求对该部分不合格工程价格进行鉴定，原审法院依房地产公司申请，由各方当事人约定鉴定范围，委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对当事人约定的部分工程质量进行鉴定。2008年11月13日，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具《建筑工程司法鉴定书》，将“金英商住楼”的部分不合格工程列项予以确定。本案各方当事人对该鉴定均无异议。2008年11月3日，贺学功、杨建明出具《承诺书》一份，房地产公司签名盖章予以认可，建安公司也予以签字，该承诺书载明：“金英商住楼”的5项工程作为甩项项目，即(1)阳台处铝合金窗户安反，所有纱窗质量不符合要求；(2)二单元厨房瓷砖未贴完整；(3)厨房、阳台推拉门未安装；(4)室内电线及安装不符合规范要求；(5)一、二层室外面砖质量、规格与设计不符。以上未完工程，从总工程款中扣除。2008年11月26日，原审法院依房地产公司申请，就宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站认定的不合格工程进行返修所需的价款委托宁夏斯奥建设工程造价咨询公司进行评估鉴定，确定该部分工程维修价款为181449.64元。房地产公司请求将“金英商住楼”交由其返修竣工，由三被告承担返修费用。贺学功、杨建明当庭提出其对部分工程已进行返修，但无相应证据证实。2008年12月17日，原审法院作出判决：由杨建明、贺学功、建安公司支付房地产公司违约金807000元，并责令贺学功、杨建明对不合格工程进行返修，逾期不返修则返修费用181449.64元由二人承担。宣判后，贺学功、杨建明不服，向本院提起上诉，经本院审理认为，涉案工程并未竣工验收，工程款也未最终结算，且开发公司是否按照合同约定拨付工程款及工程款是否付清的事实不清，证据不足，裁定发回重审。本案发回后，三被告提起反诉，要求房地产公司支付工程款1810923.9元。以图纸变更为由，要求原审法院对金英商住楼工程进行造价鉴定，经原审法院审判委员会讨论认为，由于盖楼施工图纸发生变化，应对新旧图纸变更部分造价进行鉴定，鉴定方法为新、旧图纸各做一份决算造价，二者相减即为变更部分造价。经原审法院委托宁夏圣方工程咨询公司鉴定，新图纸工程造价为5710153.97元，旧图纸工程造价为5490014.83元，变更部分造价为220139.14元。
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