（2010)宁民终字第73号(2)
原审法院认为，马秀英与杨建明、贺学功为建设金英商住楼签订的《协议书》，因杨建明、贺学功无建设施工资质，违反了我国《建筑法》的禁止性规定，为无效合同。房地产公司与建工安公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，由于均系实际施工人杨建明、贺学功与实际开发人马秀英分别借用建安公司和房地产公司资质签订的施工协议，根据最高人民法院相关司法解释规定，均应认定为无效合同。虽然双方当事人签订三份合同均为无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》的规定，工程经竣工验收合格的，双方的工程款结算仍应以合同约定为依据。根据合同约定，双方的工程款系包死价，只有图纸变更可作为调价因素予以调增调减。本案中，双方招标和签订施工合同所依据的图纸，因在施工中，地界发生权属争议而不能使用，由马秀英委托银川规划建筑设计院重新设计，新图纸较旧图纸发生了较大变更，经原审法院委托中介机构鉴定，变更部分增加造价220139.14元，按合同约定，应在包死价4026340元的基础上增加，即涉案工程总造价应为4246479.14元。反诉原告要求以新图纸鉴定造价5710153.97元为结算依据与合同约定内容不符，原审法院不予支持。金英商住楼经房地产公司委托宁夏诚信工程建设监理有限公司验收认为，甩项部分工程为不合格工程，杨建明、贺学功对此也予以认可，但由于已实际交付房地产公司销售，故应参照合格工程结算工程价款。在2008年11月3日，贺学功、杨建明出具的承诺书中，明确以上未完成工程(即不合格部分工程)，从总工程款中扣除。经双方对账确认，截止目前，房地产公司共支付杨建明、贺学功工程款3837185元，下欠工程款应为总工程款减去已付工程款，再减去维修费181449.64元，计227844.5元。三被告要求钢材价以实际购买价格为准计算与合同约定不符，不予支持。房地产公司主张三被告迟延交工构成违约，要求支付违约金100万元，三被告抗辩迟延交付系房地产公司未按工程进度支付工程款所致，责任不在三被告。经核，双方当事人于2006年4月17日签订《补充协议》，约定被告应于同年9月30日前交工，逾期每延期一天罚款1000元；同时约定房地产公司按工程进度分期、分批、分次拨付工程款，首付90万元；1-6层外部粉刷、外墙瓷砖及内部粉刷、内部墙面、地面瓷砖、卫生间瓷砖、门窗及屋面工程完工后3日内甲方(房地产公司)向乙方(建安公司)拨付工资及工程款35万元；水暖电全部完工，经有关部门及甲方验收合格后3日内拨付工资及工程款30万元；所剩工程款除工程保修金外在工程竣工验收合格后3个月内结清。补充协议签订后，房地产公司分别于2006年5月1日至4日分4次付款948000元，且从2006年5月至9月共计付款1496177元，2007年5月10日至2008年1月又付款440640元，虽然首付款未一次性付清，第二次付款也未按约在3日内付清35万元，但总体看，仍属超过协议约定付款总额支付了工程款，因此，房地产公司总体上未构成违约。但被告却在房地产公司总体付进度款超协议约定额的情况下，未能按协议约定期限完工，构成违约，应承担相应的违约责任，故被告认为其未违约的理由不能成立。但考虑到房地产公司在付款时亦未完全依约定时间付款的实际，特别是房地产公司也无证据证实被告违约给其造成实际损失，同时考虑到被告所承建工程承包价格相对较低的特殊情况，双方约定每日1000元违约金明显过高，应予调整，以每日100元标准计算至起诉之日为宜，即从2006年10月1日计算至房地产公司起诉之日2007年12月10日，共计430天，被告应承担违约金为43000元；由于工程已实际交付，故解除合同已无实际意义，对房地产公司的诉求，原审法院不予支持。关于反诉原告要求对房地产公司的3套营业房享有优先受偿权，我国《合同法》第二百八十条规定的“优先受偿权”是指发包方逾期不支付工程款，承包人在执行阶段可申请法院将该工程折价或拍卖，对折价或拍卖款优先受偿。该规定实际上是当事人申请执行后享有的二种权利，而非当事人的一种普通民事权利，故反诉原告的这项诉求无法律依据。经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条（五）项、第一百零七条、第一百一十四条二款、第二百八十一条；第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十四条、第十六条一款和二款、第二十二条、第二十六条二款之规定，判决：一、驳回房地产公司要求解除与建安公司建设工程施工合同的诉求；二、建安公司、杨建明，贺学功支付房地产公司违约金43000元；三．房地产公司支付建安公司、杨建明、贺学功工程款227844.5元及利息；四、驳回建安公司、杨建明、贺学功要求对房地产公司3套营业房优先受偿的反诉请求。上述二、三项相抵后，限房地产公司于本判决生效10日内支付建安公司、杨建明、贺学功工程款184844.5元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2008年12月1日算至本判决生效之日)。一审本诉案件受理费13800元，建安公司、杨建明、贺学功承担7500元，房地产公司承担6300元；一审反诉案件受理费21098元，房地产承担5000元，建安公司、贺学功、杨建明承担16098元。鉴定费45000元，房地产公司承担3万元，杨建明、贺学功承担15000元。
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