（2010)宁民终字第73号(3)
贺学功、杨建明上诉请求：依法撤销原审判决第二、四项判决，支持反诉请求，改判房地产公司支付剩余工程款1583079.40元及利息(上诉标的额为1583079.4+43000=1626079.4元)。其主要理由是：一、合同无效，不存在承担违约金4.3万元的法律基础。二、驳回优先受偿权的判决不当。贺学功、杨建明依据合同法第286条主张优先受偿权，具有合法理由，原审认定此权利系在执行阶段享有，不符合法律规定。三、原审对总工程价款认定与事实不符，请求按照第2份图纸鉴定的总价571万元工程价结算工程款。1、合同无效，应按照无效折价赔偿的原则处理。贺学功、杨建明未提出依据合同约定支付工程价款，就不应据此司法解释确定工程总价。2、应按照合同法第58条予以处理。在折价处理时应考虑：(1)工程决算价为571万元，而双方签订合同价款为412万元。(2)钢材价格上涨。贺学功、杨建明提交证据表明钢材上涨幅度较大，根据建设厅《关于近期建设工程材料价格风险处理办法的指导意见》第二条“涉及材料价格上涨所发生的涨价价差，其调整范围和方法由发、承包方本着事实求是、共担风险的原则协商处理。”同时还规定“采用固定价格合同形式的，施工合同价没有记取风险系数的，涨价价差由发包方承担。”因此，主材涨价因素应在确定总价时予以“参照”。(3)请求按照第2份图纸鉴定后的总价571万元工程价结算此次工程款。四、原审减去维修费181449.64元，无法律依据。贺学功、杨建明进行维修后，将工程交付发包人使用，不应扣减维修费用。
房地产公司答辩称：一、我方也向法庭递交上诉状，因马秀英患病未交上诉费，原审法院认定我方未上诉，但按法律规定，二审法院认为原审法院审理错误，可依职权改变。二、上诉请求没有法律依据。本案合同相对人是房地产公司和建安公司，杨建明和贺学功是工程项目经理，其是本案被告，涉及本案效力、实体权利等方面其没有权利提出上诉请求。三、关于合同效力问题。原审认为合同无效，违反法律强制性规定，但根据合同法司法解释二，法院认定合同无效的前提是效力性的禁止性、强制性的规定才无效。本案合同当事人是建安公司，贺学功、杨建明是公司项目经理，不存在合同分包、转包。原审认定合同无效判违约金不当。优先受偿权要在竣工验收后6个月内作为独立确认之诉提出，且不能对抗商品房买卖人。涉案工程已出售，且对方未在6个月内作为独立之诉提出。工程总价款认定应由鉴定机构确定没有依据。钢材价格上涨问题，涉案工程是在金融危机前完工，价格上涨也是由于对方施工拖了4年。原审判决查明事实，那18万维修工程不是对方干的，因此在总价款中减去。上诉人的上诉理由不能成立，合同已约定违约金数额，原审判决损害我方利益。
建安公司当庭答辩称：涉案工程是两上诉人和马秀英签订的合同，房地产公司未拨过款，本案应为无效合同，至于纠纷应由他们解决。原审判决承担违约责任没有法律依据。
在本院审理中，贺学功、杨建明、建安公司均对原审判决查明的事实不表异议；房地产公司对原审判决查明的部分事实表示有异议，认为没有取回图纸不是地界原因，而是设计单位的原因；对查明的其他事实不表异议。各方当事人均未提交新的证据，均表示仍然坚持原审举证、质证意见。房地产公司对其主张未提供证据，本院不予采信。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
综合各方当事人的上诉请求和答辩及事实和理由，本院认为，马秀英与无建设施工资质的杨建明、贺学功签订的《协议书》违反了《建筑法》的禁止性规定，系无效合同。房地产公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，由于均系实际施工人杨建明、贺学功借用建安公司资质与实际开发人马秀英借用房地产公司资质签订的施工协议，且建安公司并未具体施工，应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》的有关规定，工程经竣工验收合格，工程款结算仍应以合同约定为依据，且根据涉案工程价款系固定价4026340元，只有图纸变更可作为调价因素予以调增调减的合同约定。涉案工程施工中，因地界发生权属争议导致招标和签订合同图纸不能使用，后由马秀英委托银川规划建筑设计院进行了变更设计，新图纸与旧图纸发生了变更，经原审法院委托鉴定，变更部分增加造价220139.14元，按合同约定，涉案工程价款应在固定价基础上增加变更部分的价款，即涉案工程总造价应为4246479.14元，故贺学功、杨建明以新图纸鉴定造价5710153.97元为结算依据以及钢材价以实际购买价格为准计算的反诉主张与合同约定不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。本案合同均为无效合同，房地产公司主张杨建明、贺学功迟延交工构成违约，要求支付违约金的理由不能成立，本院不予采信，故贺学功、杨建明抗辩不应承担违约金的上诉理由成立，本院予以支持；原审认定由杨建明、贺学功承担违约金的实体处理不当，应予纠正。涉案工程经房地产公司委托宁夏诚信工程建设监理有限公司验收认为，甩项部分工程为不合格工程，杨建明、贺学功对此也予以认可，贺学功、杨建明出具的承诺书明确以上未完成工程(即不合格部分工程)，从总工程款中扣除。经双方当事人对账确认，房地产公司共支付杨建明、贺学功工程款3837185元，下欠工程款应为总工程款减去已付工程款，再减去维修费181449.64元，计227844.5元。关于杨建明、贺学功反诉主张对房地产公司的3套营业房享有优先受偿权问题，根据《合同法》第二百八十六条规定的工程价款支付方法，发包人未按约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可申请法院将该工程依法拍卖；建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。故贺学功、杨建明可与房地产公司协议将该工程折价，也可申请法院将该工程依法拍卖后，就该工程折价或拍卖价款有优先受偿权，但贺学功、杨建明在未进行折价或拍卖前，主张对房地产公司的3套营业房享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。
总共4页
[1] [2] 3
[4] 上一页 下一页