(2010)宁民终字第61号 (2)
银洪公司上诉请求：撤销银川市中级法院(2008)银民初字第189号民事判决书；本案上诉费由外建二分公司承担。事实和理由如下：首先，本案银洪公司向外建二分公司提供的钢材并非54.458吨，而是110.829吨；提供的水泥也并非650.42吨，而是1125吨，但一审判决对其中的56.371吨钢材、474.58吨水泥未作认定，也未予以说明，且对钢材价格认定过低，不能真实反映当时的钢材价格。其次，钢材、水泥是银洪公司供给外建二分公司要从定额材料价中扣除，不应再取材差，但鉴定报告中对银洪公司供给的钢材水泥扣除材差不符合规定。再次，在原审法院三次庭审中，银洪公司对鉴定报告中的签证部分多次提出异议，该部分签证未经银洪公司认可及签字，鉴定机构在鉴定报告序页中也提出对此处的说明，而且银洪公司对签证部分中打井一项也提供了证人证言和收款收据，但原审法院对此没有采信。
外建二分公司辩称：关于钢材和水泥并非银洪公司提供的，是根据实际用量确定的款项。关于钢材和水泥的价格，由于双方有争议，一审法院是采取折中价计算的，符合本案的实际情况。关于材差，本案非包工包料的工程，银洪公司是用钢材和水泥抵顶工程款，按照国家规定应该提取材差。关于签证，因为未签合同，管理混乱可能存在瑕疵，但一审法院的认定符合客观情况。
本案二审庭审中，银洪公司为了支持其上诉请求和理由，除了仍然坚持一审期间的举证质证意见外，新提交了两份证据。证据一，《2000〈宁夏建筑工程预算定额〉应用问题解释》。证明甲供材料不需要取材差。证据二，两份《宁夏增值税专用发票》。证明2003年8月份的钢材市场价格大致在3400元，不是一审认定的价格。外建二分公司认为上述两份证据为复印件，且不属于新证据，因此对其真实性、合法性、关联性有异议，不予认可。本院认为，银洪公司提供的上述两份证据不属于新证据，且不能直接证明本案“甲供材料不需要取材差”和“2003年8月份的钢材市场价格大致在3400元”的事实，本院不予采信。被上诉人外建二分公司仍然坚持一审的举证质证意见。
综上，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人虽没有签订书面合同，但其口头约定意思表示真实，没有违反法律强制性和禁止性规定，且外建二分公司具备建筑施工企业资质，应认定有效。原审法院对合同效力未作认定，显属不当。本案中，外建二分公司承建银洪公司的线材车间基础等工程，由于没有签订书面合同，致使工程完工后双方在工程款的结算问题上发生纠纷。原审法院为了妥善解决该纠纷，根据原审原告外建二分公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依据鉴定结论确定了工程价款，实体处理并无不当。关于银洪公司在其上诉请求和理由中提出的原审法院对56.371吨钢材、474.58吨水泥未作认定的问题。由于涉案工程的钢材使用量54.458吨、水泥使用量650.42吨是根据鉴定报告认定的实际使用量确定的，且外建二分公司对银洪公司主张的另外56.371吨钢材、474.58吨水泥有异议，不予认可，本案不予处理。关于银洪公司主张“甲供材料不需要取材差”和对鉴定报告中的签证部分多次提出异议的问题。由于双方没有签订书面合同，发生纠纷后各执一词，原审法院依据鉴定结论和所查明的事实处理本案并无不当。综上，银洪公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14491元，由银洪公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 国 华
代理审判员 陈 学 军
代理审判员 李 荣 华
二0一0年十二月二日
书 记 员 雍 吉 军
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