(2010）宁民终字第42号(3)
被告主张与马海科约定借用原告的名义购买华融公司债权，先将所有权证件办理在原告名下，然后再将分给个人的土地及房屋证证件办开，现在被告占有的土地和房屋就是马海科分给被告所有的，只是证件没办开而已，被告是合法占有不是非法侵权。被告所举的证据第1—11、17号及申请出庭作证的证人证言，举证目的均在于证明其与案外人马海科之间形成合伙关系。原审认为，本案是物权纠纷案件，被告主张和案外人马海科之间具有合伙关系，不在本案审理范围内。本案争议土地使用证同国用（2006）第144号和争议房屋同心房权证豫海镇字第20100038号、20100039号、20100040号、20100041号房产所有证均办理在原告名下，被告所举证据不能证明其关于借用原告名义购买华融公司债权的主张成立。原审依据《中华人民共和国物权法》第六条、第七条、第九条、第十五条、第十七条、第三十四条、第三十五条，第三十七条之规定，判决：一、被告马玉龙立即停止侵权、排除妨碍，于判决生效后十日内返还其占用的原告所持土地使用证同国用（2006）第144号以及房屋所有权证同心房权证豫海镇字第20100038号、20100039号、20100040号、20100041号记载范围内的土地和房屋；二、驳回原告西网（宁夏）进出口贸易有限公司要求被告马玉龙赔偿2647773.52元的诉讼请求。案件受理费27982元由原告西网公司承担20000元，由被告马玉龙承担7982元。
西网公司上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果偏袒被上诉人。侵权成立但判决不赔偿助长了被上诉人的不法行为，损害了上诉人的合法权益。一、关于侵权成立但不支持赔偿损失的问题。原审认为“原告请求能够成立，本院予以支持。原告为证明其损失向法庭提交争议房屋同地段其他房屋的租赁合同，本院认为该证据不足以证明被告给原告造成经济损失达2647773.52元，且原告长期不积极主张自己的物权。造成的经济损失应由其自己负责，对此部分诉讼请求不予支持。”该认定涉及原告损失的举证问题及原告不主张物权损失自负问题。1、关于损失：原审中上诉人向法庭提交其出租同地段房屋租赁合同书，证实被侵权的房屋同地段上诉人另一处房产出租的价格为每月23.70元／平方米，此标准可以证实同心县同地段房产的出租市场价格，上诉人以这种同类比照的方法来确定上诉人所受到的可得利益损失，合情合理合法。一审法院既已认定侵权成立，依据民法通则的相关规定，就应当判决侵权人马玉龙承担赔偿责任。同时，上诉人一审还举出三份房屋出租合同，该证据能够证实被上诉人侵权，且将房屋出租获得不法利益的事实，因此，上诉人的证据完全可以证明因被上诉人的侵权而导致的损失客观存在。至于损失数额264万余元(是计算到2009年9月20日)是上诉方参考最低租价，一审不予支持，显属错误。2、损失自负的判决无法律依据，且有违公正。一审在损失问题上，先是认为证据不足以证明损失达264万余元，而后又认为侵权确实“造成损失”，显属矛盾。后又认为上诉人不主张物权，损失自负。首先，上诉人为主张物权，曾以故意毁坏财物罪向同心县公安局举报过马玉龙，在马玉龙起诉合伙的诉讼中，上诉人亦提出并保留追究侵权的权利；其次，此次起诉向法院主张物权并不违反法律规定，也没有超过诉讼时效期间；再者，损失是因被上诉人肆意侵权造成。二、应当将同国用(2006)第145号土地使用证所载范围列入被侵权的范围：一审认定上诉人所提交的同国用(2006)第145号土地使用证与被上诉人提交的同国用［2000］字第372号土地使用证，权属存在争议，应先进行确权，该认定错误。吴忠市中级法院生效的 (2009)第56号民事判决书已经认定，第145号土地使用证所载土地使用权人为上诉人，现又认定权属存在争议，属于自相矛盾。2、同国用［2000］字第372号土地使用证记载的权利人是百货公司而非被上诉人马玉龙，且同心县百货公司此主体已不存在。3、本案中145号土地使用权证书是根据上诉人与政府签订的《执行和解协议》而办理在上诉人名下，即先有372号土地证(原百货公司资产属政府所有)后有145号土地证，(政府已出让给我公司)。协议中约定由政府将有关手续办理后交付给乙方（西网公司），因此过户事宜由政府办理，且土地局亦出示了确权证明。现不知何因372号土地证在被上诉人手中，即便如此，亦不能证实该土地就归马玉龙使用。145号土地证已确认了上诉人的土地权利人地位。
综上，请求二审法院依法撤销原审第2项判决，改判被上诉人赔偿损失自政府交付资产之日(2006年4月14日)至清债日止，将同国用(2006)第145号土地使用证所载范围列入被上诉人侵权的范围，判决被上诉人对上述范围内的土地使用权停止侵权、排除妨碍、返还原物，并承担一、二审诉讼费用。
马玉龙答辩称：西网公司在一审中没有提供确凿的证据证实其对涉案财产享有权属，在其无法证实享有明确权属的情况下提出2647773．52元损失的请求，该损失证据不充分，因此，一审判决对损失不予支持的认定是正确的；原审法院对马玉龙、马海科的合伙关系并未进行深入的调查，仅仅只是引用了（2009）吴民终字第56号判决的内容，对马玉龙占有涉案财产的前提理由和原因没有查清；马玉龙现持有同国用［2000］字第372号土地使用证，该土地权属证书能够证实马玉龙系真正的土地使用权人。
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