广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案(6)
关于中鑫公司向仙源公司支付违约金的问题。根据《股权转让及项目合作合同》约定，若中鑫公司、理财公司不能按约定完成向仙源公司的股权转让手续，应视为违约，中鑫公司应退还仙源公司投资款并承担按仙源公司出资总额每天1％的违约金。本案事实表明，仙源公司垫付人民币4300万元，中鑫公司受让获得远兴公司40％股权，但中鑫公司拒绝按照合同约定，配合完成将28.5％股权过户给仙源公司的手续。仙源公司有权参照合同约定向中鑫公司主张违约金，仙源公司主动将违约金标准调低为每日1‰，属其行使处分权表现，该院予以支持。一审法院判决中鑫公司按照仙源公司已出资款项人民币4300万元，依据每日1‰标准，自2007年7月28日起，计算违约金，并无不当，二审法院予以支持。中鑫公司上诉主张其并未违约，即使违约，违约金也过高。该主张依据不足，该院不予支持。
关于交付国有土地使用权证作为履约保证的问题。根据《股权转让及项目合作合同》约定，仙源公司代中鑫公司一次性垫付人民币4300万元，仙源公司受让中鑫公司在仙源公司（应为远兴公司）28.5％股权，该笔资金由中鑫公司、理财公司的股权作质押担保，有关房地产项目的有关证照原件交给仙源公司作为履约的另一保证。仙源公司有权请求中鑫公司将有关房地产开发证件交由仙源公司保管，作为中鑫公司的履约保证。本案事实表明，各方争议的编号为穗府国用〔2000〕字第特126号国有土地使用权证原件已由中鑫公司委派到远兴公司的董事何祖祎领取。中鑫公司应将〔2000〕字第特126号国有土地使用权证原件交给仙源公司或仙源公司指定的第三方保管。仙源公司后变更请求中鑫公司该将国有土地使用权证原件交由远兴公司法定代表人林邦保管，属仙源公司处分其民事权利的表现，该院予以支持。一审法院判决中鑫公司将〔2000〕字第特126号国有土地使用权证原件交给远兴公司法定代表人林邦并无不当。中鑫公司上诉认为，一审判决中鑫公司将国有土地使用权证交由远兴公司法定代表人林邦保管，超过仙源公司诉请，程序违法。该主张依据不足，该院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。中鑫公司上诉理据不足，依法予以驳回。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币48 020元，由中鑫公司负担。
中鑫公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）《股权转让及项目合作合同》本质上是借款合同，二审法院错误地定性为股权转让纠纷，属于认定基本事实缺乏证据证明。1. 从缔约背景和目的来看，签订《股权转让及项目合作合同》本意是通过向仙源公司借款来解决中鑫公司、理财公司在竞拍时出现的资金缺口，以完成受让远兴公司的权益。2. 合同第五条第2款并非为仙源公司抽逃出资作出的约定，实际上是仙源公司回收借款的保底条款，保底条款说明该合同本质上是一个借款合同。3.《担保法》第二条第一款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。可见担保的设定是为了保障债权的实现，而不是为了保障股权转让的实现。《补充协议（保证函）》约定由肖雨田等人对合同的履行承担连带保证责任，也说明《股权转让及项目合作合同》是借款合同。（二）若将《股权转让及项目合作合同》认定为股权转让合同，则须经审查批准机关批准才生效，否则，因违反法律强制性规定而无效。二审判决认定合同“成立未生效，但具有类似生效的法律约束力”，没有依据。（三）林邦使用假公章伪造变更登记申请资料骗取了远兴公司法定代表人的地位，其委托的代理人不能代表远兴公司。二审判决认可了林邦委托的代理人，错误认定“远兴公司表示《股权转让及项目合作合同》的审批手续是可以办理的”、“远兴公司同意将土地证交由远兴公司法定代表人林邦保管”。（四）二审判决认定中鑫公司须按每天1‰的标准支付违约金，属于适用法律错误。合同第五条第1款约定的是解除合同的违约金，各方没有约定继续履行合同的违约金标准。既然未约定继续履行合同的违约金标准，则不管是调高或调低都是没有依据的。二审判决认为仙源公司在起诉时主动将标准降低为每天1‰是自身诉讼权利的变更，也因而缺乏依据。综上，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的，且适用法律错误。请求撤销二审判决，驳回仙源公司的诉讼请求；本案诉讼费由仙源公司承担。
仙源公司答辩称：（一）《股权转让及项目合作合同》是股权转让合同而非借款合同。各方自始至终都没有借款的意思表示。合同明确了股权转让的前因后果、标的和价款，并明确了相关手续的办理等事项，具有股权转让合同的必备条款。合同中没有任何如借款、利息、还款期限等借款合同应当具备的条款。关于用银行贷款归还投资款项的合同条款是各方当事人因急于先行回收投资而约定的，该条款已被法院认定为无效。该条款也非“保底条款”。因为，仙源公司支付了人民币4300万元转让款，若是借款合同保底条款，仙源公司则应收回全款，而中鑫公司无权收回投资款。况且该条款还明确了银行贷款余款用于项目开发。此外，并非只有在借款关系中才有债务人，债务人在法律上是指在当事人之间产生的特定的权利和义务关系中负有义务的人，保证并非仅限于借款性质的债权。在一、二审的整个过程中，理财公司和远兴公司均确认《股权转让及项目合作合同》是股权转让合同，而不是借款合同，股权转让是各方的真实意思。（二）《股权转让及项目合作合同》未经批准不等于无效。中鑫公司主张无效违反了诚实信用原则。（三）远兴公司的工商登记资料表明林邦是远兴公司的法定代表人，林邦是理财公司根据远兴公司章程指派担任远兴公司董事和董事长的合法人员，有权代表远兴公司签署法律文件。（四）合同约定的违约金是针对逾期办理股权变更登记手续的违约行为的，而选择解除合同或要求继续履行则是守约方的权利。中鑫公司称违约金仅适用于解除合同及退还投资款的情形，属于狡辩。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中鑫公司的再审申请。
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