（2010）宁民知终字第11号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）宁民知终字第11号
上诉人（原审原告）王治虎，男，1968年2月18日出生，汉族，住中卫市沙坡头区柔远镇莫楼村一队069号。
委托代理人梁正大，诚托律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）河北省玉田县京东食品机械厂。住所地：河北省玉田县孤树镇半壁街。
法定代表人田玉军，该公司经理。
委托代理人佟学军，北京市中银律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李赞，银川联华小家电食品机械批发部负责人。住所地：银川市兴庆区利群西街146号商贸城C—1号
被上诉人（原审被告）许立，银川市许立棉麻日杂批发部负责人。住所地：银川市利群西街商贸城A6号。
上诉人王治虎因与被上诉人河北省玉田县京东食品机械厂（以下简称京东食品机械厂）、李赞、许立专利权侵权纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2010）银民知初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王治虎及其委托代理人梁正大，被上诉人京东食品机械厂的委托代理人佟学军到庭参加诉讼。被上诉人李赞、许立经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告王治虎于2007年12月20日，向国家知识产权局申请刀削面机外观设计专利。2009年5月6日，国家知识产权局授予王治虎该项外观设计专利权，专利号为ZL200730299563.6。申请专利后，王治虎发现由第一被告京东食品机械厂生产的由第二被告李赞和第三被告许立在宁夏销售的刀削面机其外观与原告申请专利的外观设计极其相似，原告认为被告的行为侵犯了其合法权益，故提起诉讼。
被告京东食品机械厂经理田玉军于2007年11月15日，向国家知识产权局申请了刀削面机的实用新型专利。2008年8月27日，国家知识产权局授予田玉军刀削面机实用新型专利权，专利号为ZL200720191998.9，该刀削面机的外观设计与原告申请专利的外观设计极其相似。申请专利后，被告京东食品机械厂曾批量生产并在国内销售该实用新型刀削面机。第二被告李赞和第三被告许立是被告京东食品机械厂在宁夏的代理销售商。
原审法院认为，原告王治虎于2007年12月20日，向国家知识产权局申请刀削面机外观设计专利。2009年5月6日，国家知识产权局授予原告外观设计专利权。被告京东食品机械厂经理田玉军于2007年11月15日，已向国家知识产权局申请了刀削面机的实用新型专利权。2008年8月27日，国家知识产权局授予田玉军刀削面机实用新型专利权。并且上述两项专利均为刀削面机，外形设计极为相似。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”及《中华人民共和国专利法》第六十三条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”故被告京东食品机械厂的制造、销售刀削面机的行为属于“使用在先”的合法行为。被告京东食品机械厂及被告李赞、许立其制造、销售刀削面机的行为不构成侵权。被告京东食品机械厂及被告李赞、许立并未侵犯原告王治虎的外观设计专利权，王治虎的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国专利法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：驳回原告王治虎的诉讼请求；案件受理费1050元，由原告王治虎负担。
王治虎不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人原一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.被上诉人京东食品机械厂在一审中没有提供证据证明其实用新型专利的外形在申请专利时就与上诉人外观设计专利相似，也没有提供证据证明其使用在先，但原审法院却认定被上诉人使用在先属认定事实不清，证据不足。2.原审法院依据最高人民法院《关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定来认定被上诉人没有侵犯上诉人的外观设计专利权属适用法律错误。
被上诉人京东食品机械厂答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审中上诉人王治虎、被上诉人京东食品机械厂均未提交新证据。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点是：被上诉人京东食品机械厂及被上诉人李赞、许立制造、销售刀削面机的行为是否构成侵权？
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