（2010）宁民知终字第6号(2)
杜广武不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销银川市中级人民法院（2009）银民知初字第46号判决第二、三项；依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、原判认定事实部分错误。一审法院认定被上诉人侵犯上诉人作品《春意》、《虞美人》、《自然物语》、《星梦》著作权事实证据不足是错误的；2、适用法律错误。本案中被上诉人存在四个侵权行为，一审法院判决的赔偿额仅针对一个侵权行为，判决被上诉人赔偿上诉人7000元属适用法律错误。
被上诉人侯刚锋答辩称，上诉人从被上诉人处购买的装饰玻璃与其享有专利权的外观设计图案的名称不一致，两者外观明显不同，上诉人的外观设计图案未申请色彩保护，故被上诉人没有侵犯上诉人的外观设计专利权。上诉人在一审中没有提交证据，在二审中申请法院调取的证据已过举证期限，因此被上诉人也没有侵犯上诉人的著作权。本案既使构成侵权，上诉人所举证据能够证明其合法来源，属免责行为。原判适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中上诉人杜广武向本院提出了调取其享有著作权的“虞美人”、“星梦”、“自然物语”、“丝路花雨”的版权登记资料及详图的书面申请，本院依法向河南省新闻出版局调取了“虞美人”、“星梦”、“自然物语”、“丝路花雨”的版权登记资料及详图。杜广武通过上述证据欲证明侯刚锋所销售的工业玻璃外观图案、色彩与其上述作品完全一致，故侯刚锋侵犯了其上述作品的著作权。
对上述证据，被上诉人质证认为，对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，其中“丝路花雨”不在起诉之中。“虞美人”、“星梦”、“自然物语”虽然有著作权登记，但公证人员所拍涉案侵权产品照片与河南省版权局备案的图案不一致，“虞美人”与“玉美人”名称不一致，且杜广武在二审中申请法院调取的证据已过举证期限，故侯刚锋并没有侵犯杜广武的著作权。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、第四十一条第二款、第四十三条第一款之规定，杜广武在二审中申请本院调取的证据不属于新证据，故对于该证据不予采信。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本案的焦点问题是：1侯刚锋的行为是否侵犯了杜广武的外观设计专利权及著作权？2、赔偿数额是否合适？
本院经审理认为，侯刚锋未经杜广武许可，以营利为目的，销售与杜广武取得外观设计专利相近似的工艺玻璃，构成侵权，依法应承担相应的民事责任。在一审中，尽管杜广武提供的《著作权登记证书》所附作品标题载明其为美术作品《春意》、《虞美人》、《自然物语》、《星梦》的作者、著作权人，但其未提供署名的美术作品与被控侵权产品进行比对，也未提出要求一审法院调取版权登记资料及详图的书面申请，故杜广武主张侯钢锋侵犯其著作权的事实证据不足。二审中，上诉人杜广武向本院提出了调取其享有著作权的“虞美人”、“星梦”、“自然物语”、“丝路花雨”的版权登记资料及详图的书面申请，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，杜广武在二审中申请本院调取的证据不属于新证据，故杜广武认为侯刚锋侵犯其著作权的上诉理由不能成立。
本案中，杜广武既没有向法院提供因被侵权所受到的损失数额，侵权人因侵权所获得的利益数额，也没有提供专利许可使用费。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。故杜广武认为一审法院判决侯刚锋赔偿7000元系适用法律错误的上诉理由不能成立。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求、上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1741元由上诉人杜广武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 学 礼
审 判 员 陶 爱 珍
代理审判员 罗 卫 江
二O一O年七月十五 日
书 记 员 白 文 忠
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