（2010）甘民二终字第84号
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2010）甘民二终字第84号
上诉人(原审原告，反诉被告）：浙江兰亭高科有限公司。住所地：浙江绍兴兰亭工业园区。
法定代表人：杨林江，该公司总经理。
委托代理人：杜卫东, 甘肃中天律师事务所律师。
委托代理人：强承军，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：甘肃利隆改性乳化沥青有限公司。住所地：甘肃省皋兰县石洞镇新兴路43号。
法定代表人：蔡培辉，该公司总经理。
委托代理人：赵近元，甘肃昶泰律师事务所律师。
委托代理人：李斌，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人浙江兰亭高科有限公司（以下简称兰亭公司）为与被上诉人甘肃利隆改性乳化沥青有限公司（以下简称利隆公司）买卖、租赁合同纠纷一案，兰州市中级人民法院曾于2008年12月25日作出（2008）兰法民二初字第44号民事判决。宣判后，兰亭公司和利隆公司均不服该判决向本院提起上诉，本院于2009年7月14日以（2009）甘民二终字第57号民事裁定发回重审。兰州市中级人民法院另行组成合议庭，于2009年12月25日作出（2009）兰法民二初字第76号民事判决。宣判后，兰亭公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰亭公司的委托代理人强承军，利隆公司的法定代表人蔡培辉、委托代理人赵近元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月，兰亭公司与利隆公司分别作为乙方、甲方签订了《道路沥青供应及改性沥青加工合作协议》。该协议主要内容为：一、合作形式：乙方利用甲方设施加工改性沥青，甲方负责道路沥青的供应、改性沥青的加工及生产所需的配套设施和场地。二、合作时间：协议生效起至2007年6月底止。三、数量：双方初定加工改性沥青数量为一万吨左右（必需一万吨以上）。四、单价：甲方供应给乙方的道路沥青先期的6000吨价格为每吨2800元人民币，3月15日以后，如由厂家的价格调整，乙方根据厂家调价的幅度给予甲方调整的款项；如未调价，则按原价执行。（本价格含运输费、装卸费、仓储费等所有费用）。甲方给乙方加工改性沥青的价格为每吨170元人民币（含电费、升温费、人工费、场地堆放费、机械折旧费、过磅费等所有加工生产时的费用，但不包含改性剂与助剂的费用）。五、甲方责职：主要包括协议生效后甲方应及时具备改性沥青的生产能力、及时供给符合改性沥青生产要求的道路基质沥青、甲方供给乙方作改性沥青的原料符合石化行业标准等内容。六、乙方责职：主要包括灌袋冷却由乙方自负、协助甲方做好产品质量、不得损坏甲方设施，如有损坏，负责修复或照价赔偿等内容。七、计算方式：协议生效后，乙方在一星期内先付甲方一千吨沥青费与加工费，以后每约一千吨左右结算一次，最后按实际生产量计算，不得拖欠等。合同中双方对结算票据、数量计量方式等亦予以明确约定。后双方又签订补充协议一份，主要约定：1、生产技术由乙方全面负责，甲方只负责按要求进行添加。2、改性沥青中添加的各种改性剂、助剂等由乙方负责提供。3、由于是由乙方提供生产技术配方，产品质量由乙方自行负责（废止原协议乙方职责中第三条）。4、乙方在灌袋过程及冷却过程中不得污染甲方场地，如有发生应及时处理。上述合作协议及补充协议签订后，兰亭公司于2007年3月20日向利隆公司支付1000吨沥青款及加工费计2,970,000元，并于4月11日支付SBS改性剂款875,000元。2007年5月17日，经双方确认，双方加工生产改性沥青为270.26846吨。此后，至合作协议期限届满，双方再未加工生产改性沥青。兰亭公司支付的沥青款及加工费尚余2083390.50元，兰亭公司支付的875,000元改性剂款由利隆公司提供50吨SBS改性剂予以折抵。
由于双方补充协议中约定产品质量由兰亭公司负责，经利隆公司同意，兰亭公司将其改性沥青生产的有关设备连接在利隆公司的生产设施上，但双方对连接设备的名称、数量等未予书面明确，利隆公司对兰亭公司出示的设备清单亦不予认可。本案审理过程中，经双方确认，兰亭公司连接在利隆公司生产设施上的设备为：（1）研磨机1套、（2）反应罐1套、（3）冷却罐2个、（4）减速机6台、（5）沥青泵1台、（6）手柄碟阀8只。上述设备目前仍连接在利隆公司生产设施上。
原审法院另查明：利隆公司自2007年3月至6月期间为兰亭公司从各地组织道路基质沥青5706吨，加上企业原有储存，利隆公司按约向兰亭公司准备了道路基质沥青6000吨。由于兰亭公司仅使用道路基质沥青254吨左右，剩余道路沥青则一直存放在利隆公司的专用储备罐中，兰亭公司并没有按照约定及时组织加工生产，导致协议未能全面履行。在双方合作协议于同年6月底届满后，利隆公司为避免进一步损失，将储存的道路基质沥青逐步销售，其中自8月至10月期间，利隆公司共向兰州市政建设集团有限责任公司顺达商贸公司供应90号A级道路沥青3521.37吨。同时，利隆公司曾于2007年3月8日与兰州鑫通实业发展有限公司（以下简称鑫通公司）签订《沥青接卸代储协议书》，约定利隆公司为鑫通公司的沥青进行接卸、储存以及发运，其中火车到达的代储、代存、代发的沥青按每月120元/吨支付费用，自沥青入库至出库止，有效期为三个月；超过一月按10元/吨上浮等。由于利隆公司为兰亭公司准备的6000吨基质沥青未能及时加工处理，造成利隆公司的库存能力被大量占用，进而导致利隆公司与鑫通公司签订的《沥青接卸代储协议书》未能履行。
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