（2010）甘民二终字第84号(3)
兰亭公司不服兰州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定兰亭公司违约在前无事实依据及法律依据。兰亭公司与第三方是否解除合同，因何解除合同并非本案争议的焦点，兰亭公司与第三方的经济交往系正常的市场行为，与第三方合作的结果如何，并不影响兰亭公司与利隆之间的合作关系。兰亭公司与第三方的合同履行结果不能成为人民法院认定兰亭公司违约的事实依据。兰亭公司起诉利隆公司也仅是因为其没有按约交付加工第一期足额的SBS改性沥青，诉讼标的额也仅限于对多支付的加工费及原料费主张返还。一审法院将与本案无关的事实强行联系在本案争议中进行审理，并以此认定兰亭公司构成违约，是违反合同法中对加工承揽合同的规定。2、一审判决认为利隆公司按约为兰亭公司准备了加工改性沥青的道路基质沥青，兰亭公司没有按期提货，从而造成违约，然而事实并非如此。《道路沥青供应及改性沥青加工合作协议》第七条约定，兰亭公司先付给利隆公司一千吨沥青费与加工费，以后每一千吨左右结算一次。兰亭公司按约付了一千吨的费用297万元，可利隆公司共提供了250多吨，尚欠750吨没有发货，由此可见谁先违约。按合同这一千吨都没有结算，下次又下一次的一千吨怎么结算。原审法院的判决就有了强买强卖的意思，如果依据一审法院的认定，只认定利隆公司为兰亭公司准备了六千吨沥青，如果利隆公司准备了六万吨，兰亭公司是不是也是照价付款。前期的一千吨钱、货款没有结算造成了纠纷，使以后的合同履行已没有必要，这样的事实一审法院都置之不理。关于利隆公司是否按合同准备了基质沥青的问题，首先，利隆公司是专业销售、储存沥青的专业化公司，每年都进、出大量的沥青，不买卖、不储存沥青利隆公司就意味着歇业直至破产。正如原审判决书第7页前段陈述的一样，利隆公司在与兰亭公司签订协议的同时也与兰州金通实业发展有限公司签订了《沥青接卸代储协议书》，而该协议却被一审法院武断的认定未能履行。然而兰亭公司提供的铁路发货大票都佐证了利隆公司代兰州金通实业发展有限公司通过铁路发货接受了大量的沥青。一审法院有意否定与金通公司签订的代储协议未能履行是想刻意强调同期被上诉人的库存能力都被兰亭公司的沥青大量占用，从而认定仓储保管费用，但忽略了兰亭公司与金通公司的标的物都属通用的一种商品，并不存在兰亭公司挤占空间，而没有货物给金通公司的这种事实的发生，否则也不符合正常的逻辑思维和交易习惯。而一审提交的所有证据均没有直接证据证明利隆公司为兰亭公司准备了大量的沥青，利隆公司提交的都是与本案无关的与其它人发生业务的没有任何证明力的证据，再退一万步讲，2007年3月双方签订协议后，利隆公司准备了大量沥青，兰亭公司与利隆公司签订的沥青价格是2800元一吨，恰好从3月之后到2008年年初赶上国际市场原油暴涨，到2007年7、8月份沥青已涨到3600元/吨，利隆公司也因为囤积了大量的沥青而暴富了，怎么能有损失之谈。也正是由于沥青价格暴涨，利隆公司只供给兰亭公司250吨之后就不想再给供货，后来又将沥青高价转卖给他人，谋取更大的利润，这也正是双方诉诸法庭的真正原因。3、一审法院混淆了加工承揽合同与买卖合同两个法律关系的性质区别，无视《加工合作协议》及加工费用的约定，判决兰亭公司赔偿利隆公司的预期收益和仓储保管费用缺乏充分的事实证据和理由，利隆公司在一审中的当庭所举的全部证据，根本得不出有所谓“损失”的结论。 4、一审判决第二项实质上很难执行，又给当事人之间制造了新的矛盾，使问题更加复杂，人为制造了当事人之间、当事人与法院之间的冲突。兰亭公司在利隆公司厂房内安装设备，是经利隆公司许可，且其目前也在使用。兰亭公司在利隆公司生产线上加装设备，更改生产线设置是双方协商达成一致的合法行为，而“恢复原状”系《民法通则》第一百一十七条第二款规定的侵权的民事主体承担民事责任的法定形式，兰亭公司的行为既是合法的行为，就不构成侵权，更谈不上承担恢复原状的民事责任。双方合作协议的签订在2007年3月，现已时过境迁，且利隆公司原生产线的原状究竟如何，现已无从考证，兰亭公司承担此恢复原状的法律责任实无可行性，如果定要兰亭公司承担这一法律责任，势必酿成新的民事纠纷。5、利隆公司出具增值税发票是其法定义务，其拒绝履行法定义务，兰亭公司有权起诉要求履行法定义务。一审判决狭义的理解人民法院的审判职能及权限，这样势必增加兰亭公司的经济损失。请求撤销一审判决，并依法改判，支持兰亭公司的全部诉讼请求，驳回利隆公司的全部诉讼请求,案件受理费由利隆公司承担。
利隆公司答辩称：原判认定事实清楚，判决正确，关于发票问题，双方问题未解决，保留发票是要求其履行义务，并未不当。
本案二审查明的事实与原审法院认定基本一致。
本院认为：关于本案的定性问题，从利隆公司与兰亭公司所签订的《道路沥青供应及改性沥青加工合作协议》内容来看，实质上包括了两个法律关系，一是利隆公司向兰亭公司出售道路沥青，二是兰亭公司租用利隆公司的设备加工改性沥青。虽然在该协议中有“甲方给乙方加工改性沥青的价格为每吨170元人民币”的约定，但双方签订的《补充协议》中又约定生产技术、产品质量、灌袋包装等均由兰亭公司负责，从该约定来看，加工改性沥青的生产过程及产品质量均由兰亭公司控制和负责，双方当事人的行为及约定不符合加工承揽合同的特征，利隆公司并未从事加工生产工作，实质上是兰亭公司在租用利隆公司的设备加工生产改性沥青，双方当事人的该行为应定性为设备租赁关系，原审法院将案由定为加工承揽合同纠纷欠妥，应予纠正，本案案由应定为买卖、租赁合同纠纷。
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