（2010）甘民二终字第045号
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2010）甘民二终字第045号
上诉人（原审原告）：汪志益，男，1977年8月10日出生，汉族，安徽省枞阳县人，个体工商户，现住嘉峪关市朝阳花园14-3-8号。
被上诉人（原审被告）：张成珍，女， 1963年9月8日出生，汉族，现住兰州市城关区静宁路陈家湾51号。
被上诉人（原审被告）：中国化学工程第三建设有限公司。住所地：安徽省淮南市泉山洞山西路98号
法定代表人：赵春才，该公司董事长。
委托代理人：夏淮，该公司陕西分公司职员。
上诉人汪志益与被上诉人张成珍、中国化学工程第三建设有限公司(以下简称：中化三建)承揽合同纠纷一案，前由张成珍不服甘肃矿区人民法院于2009年2月20日作出的(2008)矿民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院以事实不清、证据不足且程序不当为由，于2009年6月5日（2009）甘民二终字第65号裁定撤销该判决，发回原审法院重审。甘肃矿区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2009年10月5日作出(2009)矿民初字第80号民事判决，汪志益不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭进行审理，上诉人汪志益、被上诉人张成珍、被上诉人中化三建的委托代理人夏淮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告张成珍于2007年在中化三建承揽的工程中承揽了部分工程，2007年9月13日被告张成珍将承揽中化三建318项目部的防火门、变压器门、钢木门等工程转包给原告汪志益，并签订协议书一份，约定总价款为49000元，在安装过程中，又增加天沟一处、防火门一个，总价值4000元。被告张成珍于2007年12月17日给原告付款21000元。经原审法院于2009年11月3日向中核四零四有限公司318项目部调取证据，该工程因质量不合格，另行维修，扣款23500元。
原审法院认为，原、被告诉争的合同总价款，原告主张应该是54348元，其中协议书签订的49000元，安装清单标明的4000元，安装清单注明未安装（外加1米×2.4米）一个防火门，价值1548元。被告张成珍予以否认，安装清单上未安装的防火门一个，是计算在4000元之内的。本案从双方提供的安装清单上看，没有另外追加的款项，工程的总价款应认定为53000元。关于被告主张2007年12月17日支付给原告21000元的问题，有原告出具的收据证实，原告提出被告实际未支付，并提供被告张成珍向中化三建的借款单二、三联，证明被告张成珍未实际支付。庭审中，又提供被告张成珍于2008年1月26日向矿区法院提交的民事答辩状，证明被告张成珍自认欠原告21000元的说明，以此证明被告未实际支付21000元。本案从原告提供的中化三建借款单二、三联上看，不能证明原告没有领款，被告2008年1月26 日的答辩状记明的欠款21000元，也不能证明与2007年12月17日原告出具的收据有关联，故对原告的主张不予支持。关于被告主张2007年12月18日支付给原告14000元的问题，原告主张出具的收据是给中化三建夏淮另外干活所出具的，与本案无关，并提供门窗委托单证明委托情况，证实收款单记明的事由与委托事由一致，不在原、被告双方签订协议书载明的工程项目中，故对被告的主张不予支持。关于被告主张原告安装质量不合格，甲方扣款23500元的问题，被告提供监理通知书一份，工程联系单三份，证明原告的安装质量不合格。原告提出在工程完工后到诉讼前，没认定工程有质量问题，工程维修是2008年4月28日签发的，而扣款工程联系单是2008年3月10日，二份证明存在明显的矛盾。认为工程即便是有问题，也要通过权威部门出具鉴定证明。本案甲方2007年11月10日出具的监理工程师通知，2008年3月10日、2008年4月28日、2008年5月7日三份工程联系单，证明因工程质量问题和扣款说明。又经原审法院调查核实因工程质量不合格，原告未及时维修，发包方对该工程扣款23500元属实，故在原告的工程款中扣除该部分款项是合理的。对原告主张被告按合同总价款20%承担违约责任，无证据支持，不予认定。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第85条、87条、106条、《中华人民共和国民事诉讼法》第130条的规定，判决：一、张成珍偿还汪志益承揽安装工程款7500元，于本判决生效之日起十日内支付。二、中国化学工程第三建设公司承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费1139元由原告汪志益承担 983元，被告张成珍承担156元并承担公告费260元。
汪志益不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销(2009)矿民初字第80号民事判决，查明事实依法改判；（二）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：1、上诉人与被上诉人之间设计的工程承包总价款为54548元，而非53000元。双方合同涉及工程款49000元，而后根据实际情况的需要，增做天沟和防火门，从安装清单和税务发票上可以看到天沟款4000元，防火门1548元，防火门的价款并未包括在天沟款内，因此总价款为54548元，一审认定为53000元没有依据。2、被上诉人从未向上诉人支付过编号为0095203收据所涉的21000元工程款。该收据为一式三联，被上诉人张成珍所持的仅为存根联，第二、三联均在上诉人手中，不能证明被上诉人支付了款项。且其在原一审答辩状中也称还欠上诉人21000元，但一审法院对此却不予认定。3、23500元的工程扣款不应由上诉人承担。被上诉人称工程存在质量问题，但从未向上诉人主张过工程质量问题，也没有要求上诉人进行修复，从上诉人提交的证据看扣款在前，维修在后，明显不合逻辑，且直至一审前，该扣款依然没有实际发生，故该23500元工程扣款不具有真实性，不应由上诉人承担。
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