（2010）甘民二终字第19号(2)
原审法院另查明，2006年6月13日，果业办与天怡公司签订《协议书》1份，约定：1、果业办向天怡公司无偿提供试种的所有种球。品种与数量为百合4箱，每箱12.5/Kg，规格(围径)6—9cm，唐菖蒲1000kg，规格(围径)3cm以下。2、天怡公司提供土地和负责上述种球的种植、生产、管理以及种球的收获、分级、装箱工作，并负担所涉及的费用。3、在天怡公司协助下，果业办不定期到天怡公司的种植基地观察生产和生长情况，并提出相关建议，或天怡公司按果业办的要求向果业办提供生产和生长的资料，天怡公司必须每天详细记载气候资料和生产操作过程，每周向果业办提供一次。4、果业办负责用货币收购此批种球所繁育出的种球，收购种球的时间为2006年11月，并约定了收购种球的标准、价格和质量等。该合同订立后，并没有实际履行。
另外，芊卉公司诉请的可得利益损失的具体数字(百合可得利用损失14400元，剑兰可得利益损失245415元)是芊卉公司按其实际提供的种球数量和理论推算应繁育出的种球数量乘以协议约定的收购价而计算的。芊卉公司诉请的29100元的货物运费，根据一审庭审查明的事实(芊卉公司提供的运输协议、运费收条请款单)其中2006年4月2日支付的2600元运费、2006年4月21日支付的14500元运费均是从昆明到兰州的运输费用，2007年1月18日运输合同上载明的12000元(收条上未写时间)运费是甘肃省临洮县和天水市到昆明的运费，而昆明到天水市或天水市到昆明的运费并没有直接证据证实。关于芊卉公司诉请的律师费21277.68元，差旅费11070元，鉴定费3900元均有票据证实。
原审法院认为，本案争议的焦点主要有以下几个：1、芊卉公司与果业办、果业办与天怡公司分别签订的两份协议是否已实际履行，实际履行者是谁，是如何履行的；2、芊卉公司、果业办、天怡公司三者相互之间存在着何种法律关系；3、果业办是否将其繁育的种球用于次年生产而没有足额给芊卉公司交付，芊卉公司与果业办签订的协议书第四条第一款(六)项规定的“清收货款”是否是附条件的；4、芊卉公司已收购的天怡公司生产的种球是否存在质量问题，对2007年2月8日农业部花卉产品质量监督检测中心(昆明)的《检验报告》作出的“该样品按GB／T18247.6－2000标准检验不合格”的结果与本案的关联性如何认定，协议第四条关于“验货付款”的约定是否意味着当货物由芊卉公司验收提走后货物的质量及毁损风险就已转移给了芊卉公司。关于芊卉公司与果业办、果业办与天怡公司分别签订的两份协议是否已实际履行，实际履行者是谁，是如何履行的问题。根据一审庭审查明的事实，2006年3月30日，芊卉公司与果业办签订协议后，在实际履行中，芊卉公司将货物直接送交给了天怡公司，天怡公司根据芊卉公司提供的种球进行了种植繁育，繁育出的种球由芊卉公司予以收购。而与芊卉公司签订协议的果业办既未收取芊卉公司提供的种球，也未进行种球的种植繁育。芊卉公司关于将种球交给果业办的诉称没有任何证据证实。2006年6月13日，果业办与天怡公司签订协议后，没有证据证实双方对该协议进行了履行。果业办也否认其履行了这两份协议。由此可见，这两份协议的依法成立并生效后，对果业办与天怡公司签订的协议双方并未履行，对果业办与芊卉公司签订的协议，是由芊卉公司与天怡公司实际履行的。
关于芊卉公司、果业办、天怡公司三者相互之间存在着何种法律关系的问题。依据本案查明的事实和芊卉公司与果业办，果业办与天怡公司之间签订的协议内容可以认定：芊卉公司与果业办，果业办与天怡公司之间存在着承揽合同关系，由于果业办与天怡公司并未就其签订的协议在本案中发生诉争，故对果业办与天怡公司间的承揽关系该院不再研判。芊卉公司与果业办虽然依其订立的协议内容存在着承揽合同关系，但该协议的实际履行者却是芊卉公司与天怡公司，该协议对果业办事实上不具有法律拘束力。芊卉公司与天怡公司虽然没有签订书面协议，但根据双方实施的具体民事行为，即百合、剑兰种球的提供和收取、种球的生产和繁育、对种球质量的检验、收购和货款的支付等都是芊卉公司与天怡公司依据芊卉公司与果业办签订的协议所约定的内容具体履行实施的，据此足可认定芊卉公司与天怡公司之间存在着事实上的承揽法律关系。这种关系是基于芊卉公司与果业办签订协议后在实际履行中订立协议的主体发生了变更，即天怡公司作为协议的承受人完全取代了果业办的法律地位，协议的权利义务一并移转于天怡公司。依据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”《民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”的规定，说明订立合同的当事人一方将合同权利和义务转让给第三人的条件是应取得合同另一方的同意即可，至于转让时是否应当签订书面合同并未明确规定，本案中天怡公司取得果业办在果业办与芊卉公司签订的协议中的权利和义务时虽然没有证据证实订有书面协议，芊卉公司也不认可这种转让，但芊卉公司无法否认其与天怡公司实际履行着与果业办所签的协议。由此可见，果业办将其与芊卉公司所签订的协议的权利和义务转让给天怡公司时芊卉公司是同意的，如芊卉公司不同意，其完全可以不按与果业办签订的协议内容给天怡公司提供种球、对天怡公司繁育的种球进行检验、收购和付款等。因此，果业办和天怡公司之间形成了对协议内容的事实转让，而这种转让又不违反法律、法规禁止性的规定，故这一转让行为是合法有效的，芊卉公司与果业办签订的协议在转让后对芊卉公司与天怡公司具有法律拘束力。芊卉公司关于果业办与天怡公司之间是委托关系的诉称，由于果业办不予认可，也无证据予以证实，故对芊卉公司的这一诉称依法不予认定。
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