（2010）甘民二终字第007号
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2010）甘民二终字第007号
上诉人(原审被告)：湖南省工业设备安装有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。
法定代表人：李湘波，该公司董事长。
委托代理人：郑士军，湖南国风德赛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：嘉峪关市元昊水泥制品有限责任公司。住所地：甘肃省嘉峪关市铁南街区。
法定代表人：黄文生，该公司经理。
委托代理人：郝成，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称安装公司）因与被上诉人嘉峪关市元昊水泥制品有限责任公司（以下简称元昊公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉峪关市人民法院（2009）嘉法民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月17日受理后，依法组成由审判员关维德担任审判长，代理审判员唐志明、周雷参加的合议庭，于2010年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人安装公司的委托代理人郑士军、被上诉人元昊公司的委托代理人郝成到庭参加了诉讼。书记员任建伟担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年3月22日，安装公司与嘉峪关市峪泉镇人民政府签订协议书，约定由安装公司承建该镇政府办公楼一幢，建设面积2872.5平方米，合同价款约220万元，开工日期2006年9月28日，竣工日期2007年6月30日。2006年11月安装公司甘肃嘉酒地区第一工程项目部（以下简称项目部）多次从原告处赊购水泥制品排水管。2008年4月8日经双方结算，项目部给元昊公司出具欠据，确认欠元昊公司货款110700元，并承诺此款在其承建的峪泉镇政府办公楼工程款中支付。
原审法院认为，元昊公司虽未与安装公司签订书面买卖合同，但项目部给元昊公司出具的欠据并加盖其印章。由于项目部隶属于安装公司，因此项目部的行为应视为安装公司的行为，故安装公司应承担民事责任。安装公司以水泥管未用于峪泉镇政府办公楼工程进行抗辩，由于未能提供证据证实，故不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，判决：安装公司支付元昊公司货款110700元，于判决生效后二十日内付清。案件受理费2514元，由安装公司负担。
安装公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销嘉峪关市人民法院一审判决；2、依法认定上诉人不应支付被上诉人货款110700元。事实与理由：一、原审判决认定事实有误。从欠条来看，是何灿波（项目部负责人）个人欠元昊公司货款，并称用于安装公司项目部的工地，且擅自同意在办公楼工地工程款中支付。一审法院没有通知何灿波到庭，也没有查明元昊公司履行合同的凭据，没有了解安装公司办公楼工地是否用过水泥管，导致案件认定事实错误。二、原审适用法律不当。出具欠条前项目部已撤销，项目部也并不欠工程材料款，何灿波利用职务之便将个人债务转嫁给上诉人，主观上明显具有恶意。何灿波在欠条上加盖了项目部的印章，而该印章仅适用于工程施工及日常事务管理，超出适用范围属于无权代理，对安装公司没有法律上的约束力。安装公司与元昊公司没有任何合同关系，也从未对加盖项目部印章的欠条予以追认。
元昊公司答辩认为，何灿波是项目部经理，属于安装公司的工作人员，其行为是安装公司的职务行为。元昊公司的水泥制品也运送到安装公司的工地。故原审判决认定事实正确，应予以维持。
本案经二审公开开庭、双方当事人举证质证、法庭辩论，所查证事实与一审法院查明一致。
二审中，安装公司举证证明何灿波是甘肃金域商贸有限公司的法定代表人，并非项目部项目经理。2006年10月10日甘肃金域商贸有限公司与嘉峪关市水泥制品厂签订了水泥排水管买卖合同。
另查明， 2007年8月15日安装公司决定撤销其西北分公司。项目部隶属于西北分公司，同时撤销。
本院认为，本案中双方的争议焦点是何灿波出具欠条的行为是否是代表安装公司进行的职务行为，即安装公司是否应承担欠条载明的还款义务。
首先，关于何灿波是否能代表项目部出具欠条的问题，即何灿波是否是项目经理或经理权限终止后仍以项目经理身份从事民事活动。二审中安装公司称何灿波系其聘用人员，否认其项目经理身份，并出具合同组成文件以证明项目经理为其他人，而元昊公司认为何灿波就是安装公司的项目经理，并称一审中安装公司委托代理人认可。经查，在本案一审庭审中，安装公司的委托代理人承认何灿波是其项目经理，其任职至2007年11月止，但没有书面证据印证。从安装公司二审提供的证据反映，项目部于2007年8月15日撤销，且项目经理并非何灿波。虽然安装公司一、二审诉讼代理人在庭审中表述不同，证明目的也有差异，但可以认定何灿波在2008年4月8日持项目部印章代表项目部出具欠条的行为属于无权代理。
其次，关于元昊公司是否“有理由相信”何灿波在2008年4月8日出具欠条属于职务行为的问题。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条的精神，对于表见代理的认定不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买材料的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中，元昊公司在两次庭审中都未能提供水泥管买卖合同实际履行的依据，也未能提供向安装公司主张追认欠款的证据，虽然在表面上符合表见代理相对人的身份，但直至二审法庭辩论终结前也没有举证证明其具有善意且无过失的主观态度。故本案中何灿波向元昊公司出具欠条的行为不能构成表见代理，也不能认定为是代表安装公司进行的职务行为。
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