（2011）沪高民三(知)终字第3号 (2)
关于第二个争议焦点，原审法院认为，就月星公司履行合同的情况来看，首先，月星公司未按约定设立管理公司，违反了合同第3-2条，构成违约。其次，月星公司未提供证据证明其在负责管理公司的日常经营管理过程中，已按约向大众公司通报相关情况，与大众公司共同制定了有关计划，故违反了合同第3-4条、3-5条、6-2条等的约定，构成违约。此外，双方合同约定的经营物业的外立面上的店招一直未按合同第1-2条的约定更改，月星公司作为市场的经营管理者也负有一定的责任。第三，合同履行3个月时，市场入住率未达到合同第7-4-9条约定的90%，月星公司未能实现合同的此项约定，构成违约。因此，月星公司未按约定履行自己的义务，应当承担违约责任。因合同对月星公司的违约行为未约定违约金，且大众公司据以计算租金损失的实际入住率未被原审法院认可，租金单价也难以确定，故原审法院以大众公司的预期收益为基准，综合衡量造成其损失的各种因素，酌情确定月星公司因违约而应赔偿大众公司的损失数额。
综上，原审法院认为，月星公司与大众公司签订的《品牌使用经营管理合同》是双方的真实意思表示，内容合法，具有法律效力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。
大众公司在签订合同后，仅支付了100万元的品牌使用费，现月星公司诉请大众公司按约支付第一年品牌使用费余款100万元。但月星公司业已认可，合同客观上于2009年6月30日即终止。也就是说，月星公司许可大众公司使用“月星”品牌至2009年6月30日。品牌使用费的性质是使用特许方品牌的对价，与使用期限有关。故原审法院根据大众公司实际使用“月星”品牌的时间，来确定大众公司应支付月星公司的品牌使用费数额。月星公司派驻管理公司人员的工资，按合同约定应由大众公司支付，原审法院确认月星公司垫付了21.38万元，大众公司应将该笔款项支付给月星公司。大众公司于2009年6月30日单方作出解除合同的行为，构成违约。因双方均认可合同已实际终止，无继续履行的必要，故原审法院确认合同不再履行，由大众公司承担不当解除的违约责任。该违约责任按合同约定体现为违约金，如前所述，具体数额由原审法院酌情确定。
月星公司在合同履行中也存在违约情形，并造成了大众公司经济损失。合同约定履行3个月后商场入住率要达到90%，且月星公司也认可，履行期限越长，入住率应越高。原审法院确认，直至2009年6月合同实际终止时，商场的入住率也不到90%，故应认为，自2009年2月至2009年6月，大众公司的预期租金收入应按入住率90%计算，其与大众公司该期间内的实际租金收入之差，即为大众公司因月星公司违约而遭致的经济损失。如前述，该笔款项同样由原审法院酌情确定。至于大众公司主张的月星公司赔礼道歉、消除影响的诉请，则因缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百一十四条第二款、第一百二十条之规定，判决如下：一、浙江大众实业有限公司于2009年6月30日作出的解除《品牌使用经营管理合同》的行为构成违约。二、浙江大众实业有限公司于本判决生效之日起十日内，向上海月星家居市场经营管理有限公司支付品牌使用费人民币33万元。三、浙江大众实业有限公司于本判决生效之日起十日内，向上海月星家居市场经营管理有限公司支付派驻人员工资人民币21.38万元。四、浙江大众实业有限公司于本判决生效之日起十日内，向上海月星家居市场经营管理有限公司支付违约金人民币133万元。五、驳回上海月星家居市场经营管理有限公司的其余诉讼请求。六、上海月星家居市场经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿浙江大众实业有限公司经济损失人民币60万元。七、驳回浙江大众实业有限公司的其余诉讼请求。本案本诉案件受理费人民币113,082元，由上海月星家居市场经营管理有限公司负担人民币49,575元，浙江大众实业有限公司负担人民币63,507元。反诉案件受理费人民币17,738.29元，由浙江大众实业有限公司负担人民币6,809.73元，上海月星家居市场经营管理有限公司负担人民币10,928.56元。
大众公司不服原审判决，提起上诉称：（一）原审法院对上诉人租金损失判赔不足。原审法院认定“富兰帝斯”、“斯洛迪茨”、“功能空间”、“蒙德里安”、“维也纳”、“奥利尔”几个商户没有在上诉人“商场入住率及租金收入表”中出现，事实上，“富兰帝斯”、“蒙德里安”、“功能空间”三个商户均已计入“商场入住率及租金收入表”，而“斯洛迪茨”、“维也纳”、“奥利尔”三个商户则在四楼经营，由于上诉人本身没有主张四楼的租金损失，因此没有计入“商场入住率及租金收入表”。原审法院对上述事实的认定错误，导致原审法院认定上诉人制作的“商场入住率及租金收入表”不准确，由此没有按照上诉人主张的入住率与租金单价计算租金损失，而是酌定上诉人租金损失为60万元，该酌定数额不足以弥补上诉人租金损失。上诉人在原审中已提交“商场入住率及租金收入表”、47位租户的证明、“商户工商登记明细表”、“温州月星展位租赁汇总表和附图”，足以证明上诉人主张的入住率与租金单价。被上诉人作为商场实际管理者，完全可以提交证据证明入住率，该证明责任在于被上诉人。（二）原审法院对被上诉人所主张的21.38万元工资予以全部确认，依据不足。被上诉人仅提供其自行制作的几份劳动合同，而未提供工资发放证据、纳税记录及8名工作人员考勤记录，故依据不足。（三）原审法院确认被上诉人违约，但错误判定上诉人无权解除合同。原审法院确认被上诉人未自己投资设立管理公司、未按合同约定在三个月后使商场入住率达到90%等违约行为，这些违约行为已导致上诉人合同目的不能实现，在上诉人给予被上诉人充分时间仍未能达到合同要求情况下，上诉人依据合同法有权解除合同。原审法院认定上诉人无权解除合同，对上诉人有失公正。（四）原审法院基于被上诉人违约事实不应判令上诉人支付33万元品牌经营管理费及133万元违约金，而应支持上诉人要求返还100万元品牌经营管理费的反诉请求。故此上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求，被上诉人承担本案诉讼费。
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