（2011）沪高民三(知)终字第3号 (3)
二审中上诉人、被上诉人均未提交新的证据。
经查明，上诉人在原审中提交的“商场入住率及租金收入表”中，“富兰帝斯”、“蒙德里安”、“功能空间”三个商户已被计入，上诉人在原审中确实也有不主张四楼租金损失的陈述，“斯洛迪茨”、“维也纳”、“奥利尔”三个商户则因在四楼经营故不计入“商场入住率及租金收入表”之说亦可成立。因此，原审判决中“富兰帝斯”、“斯洛迪茨”、“功能空间”、“蒙德里安”、“维也纳”、“奥利尔”几个商户均没有计入上诉人“商场入住率及租金收入表”的表述不准确，应予纠正。
经审查，原审法院查明的其他事实属实。
本院认为，本案的关键问题，确实如原审法院所认为，在于商场入住率不足合同约定是否导致上诉人可合法行使解约权，上诉人上诉的关键理由也在于其不同意原审认定其不具有解约权的判断，结合上诉人的其他上诉理由，分述本院意见如下：
（一）商场入住率不足与上诉人是否具有解约权问题。首先，双方当事人对合同约定商场入住率有不同的解释，上诉人认为入住率是指商场出租面积与可出租面积的比率，被上诉人则认为是通过整合品牌、引入商户而达到入驻商户数量与出租店面数量的比率。按前者计算，被上诉人确认其在三个月内没有使商场入住率达到90%，不符合合同约定；按后者计算，被上诉人则认为其已使入住率超过90%，完全符合合同约定。可见，对商场入住率完全不同的解释可能会产生对被上诉人履行合同是否符合合同约定的不同判断，而且对双方当事人产生完全不同的法律后果，前一种解释有利于上诉人，后一种解释有利于被上诉人。本院认为，两种解释都有合理的基础，上诉人的解释符合出租人追求租金收益最大化的目的，被上诉人的解释符合商场经营管理上注重品牌多元化、品牌整合的目的。原审法院依据通常习惯采用了第一种解释，固然也有合理依据，但本院考虑到两种解释均有合理依据，双方在签约时没有明确约定商场入住率的含义，本院只是认为上诉人解释稍占微弱优势，因此对于原审法院采纳上诉人解释表示审慎的同意。
至于被上诉人没有能够使商场入住率按合同约定在三个月内超过90%，上诉人在催告被上诉人之后是否可以行使解约权的问题。一者，双方所订合同对于商场入住率不足与上诉人解约权有明确约定，虽然被上诉人应使商场入住率在三个月内达到90%，但只是在一年以后商场入住率低于95%的情况下上诉人才有权解除合同。因此，仅仅商场入住率在三个月内未达到90%以上，上诉人并不因此具有解约权。二者，本院同意原审法院意见，商场入住率在三个月内未达到90%并不意味着一年后不能达到95%，上诉人没有充分理由确定被上诉人不能实现一年后使商场入住率达到95%的合同约定。换言之，没有依据表明被上诉人在合同约定一年期满时将使上诉人的合同目的落空，或者在一年之内被上诉人就明确表示或者以行为表示其将不再继续履约，故上诉人在本案中不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条分别规定的解约权。
（二）被上诉人其他违约行为与上诉人是否具有解约权问题。上诉人指控被上诉人违约主要有两方面，除商场入住率没有达到合同约定，另外就是被上诉人作为签约一方没有按照合同约定自己投资设立管理公司，而是由其关联公司出资设立管理公司。原审认定被上诉人没有自己设立管理公司构成违约，只是这种违约行为尚不足以导致上诉人具有解约权。这一点上，本院不同意原审法院意见，与实际经营管理公司的行为相比，出资设立管理公司的行为并非身份行为，完全可以由第三人受被上诉人指令或委托履行。而且，本案中第三人设立管理公司行为的效果丝毫没有影响到之后管理公司的经营管理，因此，本院不认为本案中第三人投资设立管理公司的行为构成违约，上诉人也就不具有以此为基础的解约权了。
（三）入驻租户与租金损失计算问题。上诉人认为原审法院错误认定上诉人在计算入驻租户时遗漏了几个租户，由此错误认定上诉人对入住率计算过低，导致没有支持上诉人所主张合理租金损失。如前所述，根据本院审查，原审判决中“富兰帝斯”、“斯洛迪茨”、“功能空间”、“蒙德里安”、“维也纳”、“奥利尔”几个商户均没有计入上诉人“商场入住率及租金收入表”的表述不准确，应予纠正。但这不足以说明上诉人所提交的商场入住率及租金收入表即可采信，这份表格由上诉人单方制作，由于商场经营中双方当事人没有对租户入驻与租金收入情况进行共同记录与核对，由上诉人单方制作的“商场入住率及租金收入表”自然欠缺说服力。原审法院依据双方提交证据，根据当地租金收入水平，以及估算入住率与合同约定入住率的差距，酌情确定上诉人租金收入与租金损失，相对而言，比单纯依据上诉人或被上诉人主张的数据计算更有依据。
（四）被上诉人雇员工资问题。上诉人认为被上诉人仅提供劳动合同作为工资计算依据不足。对此，本院认为劳动合同是计算工资的重要依据，另外被上诉人所主张21.8万元雇员工资与其派出雇员人数、工作时间及当地工资收入水平基本相当，本院认为可以支持。
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