（2010）沪高民三(知)终字第85号(3)
至于赔偿损失数额的确定，原告主张两被告赔偿经济损失人民币25万元。原审法院认为，在案证据表明被控假冒专利的产品说明书上标记了系争专利号，但未标明专利权人和专利名称等信息，而且在产品及外包装上均无标记系争专利号的行为，上述假冒专利之事实使公众对被控产品的相关技术是专利技术产生误认，但没有证据表明这种假冒行为已经导致公众将被控产品与原告的专利产品产生混同或者替代，从而影响原告专利产品的市场份额，故两被告对其假冒专利的行为不承担赔偿责任，但对其侵犯原告专利权的行为应当承担赔偿责任。鉴于原告未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失以及侵权人因侵权获得的利益，且本案无专利实施许可费可予以参照，故原审法院将根据专利权的类别、两被告在经销专利产品期间实施侵权行为的主观恶意程度、被控侵权产品的销售价格等侵权性质和情节因素，酌情确定两被告应承担的赔偿数额。原告支出的购买被控侵权产品费用以及公证费，可以支持。鉴于原告支出该些费用不仅仅是为了本案诉讼，原审法院将根据原告支出该些费用与本案的关联性、合理性酌情确定两被告在本案中应当承担的费用数额。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十七条、第五十九条第一款、第六十三条、第六十五条、《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条的规定，判决：一、被告纽购公司、纽蓝公司立即停止侵犯原告帝好公司享有的ZL200720155685.2号专利权的行为；二、被告纽购公司、纽蓝公司自判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明，以消除该两被告假冒ZL200720155685.2号专利行为所造成的不良影响；三、被告纽购公司、纽蓝公司自判决生效之日起十日内赔偿原告帝好公司经济损失及合理费用人民币7万元；四、驳回原告帝好公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币5,050元，由原告帝好公司负担人民币1,600元，被告纽购公司、纽蓝公司各负担人民币1,725元。
判决后，被告纽购公司、纽蓝公司不服，向本院提起上诉。认为原审认定事实不清，证据不足，适用法律有误：一、纽购公司、纽蓝公司并未生产涉案产品，该产品的制造商为永康公司。该公司出具的未生产涉案产品的相关证言，缺乏可信度，不应采信。二、纽购公司、纽蓝公司和帝好公司曾有过合作，在合作停止后，市场上仍有合作期间销售的产品。纽购公司、纽蓝公司在授权许可的情形下销售涉案产品，并未侵犯帝好公司专利权。三、涉案产品外包装上记载信息不能证明其曾经生产涉案产品。由于质量问题退回的产品外包装箱不足，纽购公司和纽蓝公司另行订制了外包装箱，因工厂错误标示，造成信息有误。据此，要求撤销原判，驳回帝好公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由帝好公司承担。
被上诉人帝好公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律基本正确。纽购公司、纽蓝公司利用其合法经销商的身份，未经许可，擅自生产、销售涉案产品，主观恶意明显，对帝好公司专利产品的市场份额和声誉造成了严重影响。
二审中，纽购公司、纽蓝公司未向本院递交新的证据材料。
二审中，帝好公司向本院递交上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第10号民事判决书，用以证明纽购公司、纽蓝公司生产制造“富培美好神拖”产品的侵权行为已为生效判决予以认定。纽购公司、纽蓝公司认为其考虑节约司法资源，故未对该案提起上诉，但并未认可该事实。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。（2010）沪一中民五（知）初字第10号民事判决现已生效，该判决中认定纽购公司、纽蓝公司生产制造富培美好神拖产品的事实，可以在本案中被依法予以确认。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2010年10月19日，永康公司的法定代表人童弋康在（2010）沪一中民五（知）初字第170号案件的庭审中作证，永康公司从未生产本案涉案的富培美快乐购产品、富培美好神拖产品。
本院认为，获得合法销售权的代理商，生产并销售未经专利权人许可的产品之行为，构成专利侵权，应承担相应的停止侵权、消除影响以及赔偿损失的民事责任。
上诉人纽购公司、纽蓝公司关于其并未生产涉案产品、永康公司出具的未生产涉案产品的相关证言缺乏可信度的上诉理由，本院认为，原审法院关于认定纽购公司、纽蓝公司生产富培美快乐购产品、富培美好神拖产品的理由，已经在原审判决中详尽论述，本院在此不再赘述；同时，（2010）沪一中民五（知）初字第10号生效民事判决亦同时对纽购公司、纽蓝公司生产制造富培美好神拖产品的事实予以认定。纽购公司、纽蓝公司对于涉案产品的制造商为案外人的主张，未能提供充分证据；且该案外人亦出具证言声明其并未生产涉案产品。因此，原审法院综合上述证据，认定纽购公司、纽蓝公司共同生产、销售了富培美快乐购产品、富培美好神拖产品，具有事实和法律依据。纽购公司、纽蓝公司关于其并未生产涉案产品的上诉理由，本院不予支持。
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