（2011）沪高民三(知)终字第2号 (2)
关于被告水宜生公司的被控侵权产品杯体外壳系从案外人处购进的抗辩理由，因其未提交相应的证据予以证明，原审法院对此不予采信。关于被告水宜生公司的现有设计抗辩，原审法院认为，被控侵权产品与被告水宜生公司提交的三份外观设计专利文件所记载的外观设计相比，均存在实质性的差异，对一般消费者的判断会产生影响，故被告水宜生公司的现有设计抗辩不能成立。
关于被告市百一店是否侵犯了原告的外观设计专利权，原审法院认为，根据原告提交的证据，被告市百一店确实销售过被控侵权产品，虽然其未提交任何证据证明被控侵权产品的合法来源，但由于被告水宜生公司已经自认了被控侵权产品系由其生产的，故根据在本案审理过程中查明的事实，推定被告市百一店销售的被控侵权产品系合法来源于被告水宜生公司，故其依法可不承担赔偿责任。
综上，原审法院认为，被告水宜生公司未经原告许可生产、销售使用了原告外观设计专利的被控侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告市百一店虽不承担赔偿责任，但依法亦应承担停止侵权的民事责任。
关于本案赔偿数额的确定。鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及被告水宜生公司因侵权的获利，也未提供确定的专利许可使用费数额，原审法院综合考虑被告侵权行为的性质、经营规模、给原告造成损失的合理范围、涉案侵权产品的合理利润等因素，酌定被告水宜生公司应承担赔偿原告经济损失及合理费用支出的具体数额。由于被告水宜生公司以公司裁员、人员变更为由拒绝提供经原审法院证据保全程序查封的会计账本及会计凭证，致使原告的审计请求落空，原审法院认为，被告水宜生公司对此应当承担相应的法律责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)项、第(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第三款、第十六条第一款之规定，判决：一、被告水宜生限公司、被告市百一店立即停止侵害原告宏晨公司外观设计专利权(专利号：ZL200530041259.2)的行为；二、被告水宜生公司于判决生效之日起十日内赔偿原告宏晨公司包括合理费用在内的经济损失人民币5万元；三、驳回原告宏晨公司的其余诉讼请求。一审案件受理费13,800元，由原告宏晨公司负担人民币6,555元，由被告水宜生公司负担人民币7,245元。
宏晨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文第二项，改判被上诉人水宜生公司与原审被告市百一店连带赔偿经济损失人民币100万元，包括合理费用人民币83,000元。上诉人宏晨公司上诉的理由是，宏晨公司于本案一审起诉时，向原审法院提出了对水宜生公司自2008年6月1日起至起诉时销售其生产的产品型号为S520“水宜生微电解制水器”相关的合同、发票、账簿及其它相关财务资料采取查封或扣押等证据保全措施的申请。同时，宏晨公司也向原审法院提出了对上述查封、扣押的合同、发票、账簿及其它相关财务资料进行审计的申请。2010年10月，宏晨公司再次向原审法院提出申请，要求调取原审法院保全的水宜生公司的合同、发票、账簿等相关财务资料，并再次提出对该等财务资料进行审计的申请。原审法院却告知称水宜生公司因裁员、人员变更的原因拒绝提供会计账本及会计凭证等财务资料，导致审计无法进行。原审法院在未能查清水宜生公司非法获利事实的情况下确定的酌定赔偿数额，既没有任何事实基础，也没有体现对水宜生公司恶意违法行为法律责任的追究。
被上诉人水宜生公司辩称原审法院不存在程序违法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
与原审被告市百一店没有辩称意见。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宏晨公司主张赔偿数额的事实依据应由宏晨公司举证加以证明，尽管宏晨公司向原审法院提出了证据保全申请，原审法院也作出了相应的证据保全裁定，但向法院申请证据保全并不改变举证责任在双方当事人之间的分配。本案中，水宜生公司因裁员、人员变更的原因拒绝提供会计账本及会计凭证等财务资料，导致审计无法进行，从而使得证据保全没有达到预期的效果，但这并不改变宏晨公司应当对其主张赔偿数额的事实承担举证责任的法律规定，宏晨公司应当承担举证不能的相应不利后果。至于水宜生公司的行为是否构成妨碍民事诉讼，是否应当受到民事制裁，与本案中举证责任在双方当事人之间的分配亦无直接的关系。由于宏晨公司未能提供证据证明自己因侵权受到的损失以及水宜生公司因侵权的获利，也未提供确定的专利许可使用费数额，原审法院综合考虑水宜生公司侵权行为的性质、经营规模、给宏晨公司造成损失的合理范围、涉案侵权产品的合理利润等因素，所酌情确定的包括合理费用在内的经济损失赔偿数额，并无不当，上诉人宏晨公司的上诉理由不足以支持其上诉请求，对其上诉请求不予支持。
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