(2010)深中法民四终字第213号 (3)
益×公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、驳回英×公司一审的全部诉讼请求；3、由英×公司承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、关于MP3承揽合同，原审法院认定英×公司依约支付了货款，益×公司未能依约给付货物，构成违约，系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2008年6月5日，英×公司与益×公司达成订购MP3设备的协议，约定的付款方式为预付85％，余款待货物完成由英×公司验货合格后支付。根据该协议，英×公司支付余款的条件是MP3设备完成并由其验货合格，而益×公司给付货物的时间明显在英×公司支付余款之后。英×公司在已就益×公司完成的MP3设备验货合格后，因销量不好，提出种种理由，已达到其减少付款的目的。英×公司没有权利要求益×公司先给付剩余的MP3设备，然后再付余款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十二条"债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务己届履行期的，不能行使留置权"的规定，不适用于益×公司的情形。益×公司依据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条的规定，可以行使留置权。可见，益×公司不构成违约。二、关于RF+Driver承揽合同，原审法院认定益×公司已确认合同已解除，事实不清，证据不足。益×公司主张RF+Driver承揽合同已经双方确认终止(原审判决第4页)，而不是解除。英×公司与益×公司之间已经协议终止RF+Driver承揽合同，双方债权债务清结。
英×公司答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿充分，应予维持。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另：1、二审期间益×公司向本院提交了一份编号为0156092的出库单，用以证明英×公司提货时对5000套MP3验货。该份出库单上日期为2009年3月31日，名称及规格为"益×MP3（5000套验收OK)",数量为"1000"，收货单位处写有"蒋某某"，送货单位及经手人处"深圳市和×公司"。英×公司对该份证据的真实性、关联性不予认可。2、益×公司在上诉状中称RF＋Driver合同是终止，而非解除，但二审审理期间益×公司明确合同是解除而非终止，其上诉状写错了，并称双方口头协商解除合同并免除赔偿损失和定金。
本院认为：1、益×公司二审期间提交的出库单不属于二审"新证据"的范围，且该出库单上无英×公司印章，无法证明该出库单的真实性，该出库单不能作为认定本案事实的证据。2、关于益×公司是否应退还MP3合同中英×公司已付的货款。MP3设备的协议明确约定"余款待货物完成后验货合格后支付"，另根据双方电子邮件往来，益×公司最迟应在2009年3月27日交货，益×公司并无证据证明其于3月27日之前已完成了5000个货物的生产并经英×公司验收合格，而其交货义务已到期，益×公司应依约交付货物，而无权以行使留置权为由不履行交货义务，该行为已构成了违约，英×公司有权要求益×公司退还已付的部分货款。鉴于英×公司已收1176个货物，益×公司应退还的货款中应扣除1176个货物的价值，一审对该金额计算正确，本院予以维持。3、关于益×公司是否应退还英×公司RF+Driver合同的货款。双方均确认合同已经解除，合同解除后，英×公司有权要求益×公司退还其已付的货款。益×公司并无证据证明合同解除给其造成了损失，其无权以此为由拒退货款，综上，益×公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2880.82元，由上诉人益×公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 明 演
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二○一一年三月四日
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