(2011)深中法刑一终字第355号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第355号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某军，男。
上诉人（原审被告人）刘某鹏，男。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张某军、刘某鹏犯贩卖毒品罪一案，于2010年10月18日作出（2010）宝法刑初字第2967号刑事判决。宣判后，原审被告人张某军、刘某鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明，2010年4月14日10时许，买毒人员李某电话联系被告人张某军称要购买50克冰毒，并约定当日下午15时许在龙华街道天虹商场对面的××旅馆内进行交易。当日下午14时30分许，张某军与李某在××旅馆见面并拿了一小包毒品冰毒给李某验货，李某表示认可后，张某军即离去拿货。半小时后，张某军打电话告知李某原地点不安全，改在龙××酒店门口交易。当日14时50分，李某乘坐一辆小车到××酒店公交车站与张某军见面，张某军确认其带着现金后电话联系叫被告人刘某鹏将毒品送来。几分钟后，刘某鹏骑着电动摩托车在上述小车旁将毒品交给张某军，张某军随后与李某在车内进行毒品交易。当二人交易完成后，公安机关随即将被告人刘某鹏、张某军抓获，当场缴获含甲基苯丙胺的毒品50.44克。
原审认定上述事实，有被告人张某军、刘某鹏的供述、证人李某的证言、物证、书证抓获经过、提取笔录、扣押物品清单、通话记录、被告人身份信息、张某军前科刑事判决书、现场勘查笔录及照片、鉴定结论等证据证实,足以认定。
原审认为，被告人张某军、刘某鹏明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人张某军起主要作用，是主犯；被告人刘某鹏起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张某军曾因非法持有枪支罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币1万元，限于判决生效后一个月内缴纳；被告人刘某鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3千元，限于判决生效后一个月内缴纳。二、缴获的毒品50.44克予以销毁、作案工具诺基亚手机二部予以没收。
上诉人张某军上诉认为量刑过重，请求重新量刑。其理由是：在三人共同贩毒中，李某找到上诉人，称其联系购买毒品，上诉人一没有现金、二没有毒品，于是上诉人找到刘某鹏购买毒品，上诉人在三人犯罪中起中间联系作用。原审将上诉人的行为认定为主犯不正确。
上诉人刘某鹏提出原审量刑偏重，请求减轻处罚。理由是：无论是联系购买毒品、商讨毒品的购买价格，以及毒品的交付过程等等，都是由张某军与"刘某"联系的，上诉人是听从"刘某"的安排行事，一直都是做一些辅助性的事情，原审判决虽然认定上诉人为从犯，但对上诉人的量刑偏重，不能体现罪刑相适应的刑法基本原则。
经审理查明，上诉人张某军、刘某鹏犯贩卖毒品罪的事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，二审予以认定。
本院认为，上诉人张某军、刘某鹏明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人张某军起主要作用，是主犯；被告人刘某鹏起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张某军曾因非法持有枪支罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人张某军提出其不是主犯意见，经查，张某军在本案积极实施了联系毒品、商定毒品交易价格以及进行毒品交易等犯罪行为，所起作用大，原审将其认定为主犯并无不当。因此，上诉人张某军的上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘某鹏提出的上诉意见，经查，原审已依法认定刘某鹏为从犯，并对其大幅度减轻处罚，刘某鹏要求再予减轻的请求没有法律根据，不予采纳。原审认定本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周正茂
审 判 员 杨爱云
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