(2011)深中法刑一终字第292号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第292号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）荣某，男。因本案于2010年3月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人申某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某某，男。因本案于2010年1月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人张某某，男。因本案于2010年4月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人张某某，男。因本案于2010年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人荣某某，男。因本案于2010年2月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人张某伦。因本案于2010年3月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人张某某、荣某、肖某某、张某伦、张某某、荣某某犯聚众斗殴罪一案，于2010年11月2日作出（2010）深龙法刑初字第1898号刑事判决。宣判后，原审被告人荣某、肖某某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。在审理期间，肖某某申请撤回上诉，本院另行裁定予以准许。现已审理终结。
原判认定，2010年1月24日晚，被告人张某某、张某某、肖某某、荣某某、张某伦、荣某和肖某、黎某某（二人均另案处理）等人在深圳市龙岗区××街道××路××城××酒吧喝酒跳舞。期间，张某某与"某哥"（身份不详）一伙发生肢体碰撞引发冲突，致张某某与张某某被打。肖某与张某某等人离开酒吧，弄来水果刀，给每人（除荣某）分一把，众人返回××城××酒吧门口附近，等候冲突对方的出现。次日0时30分许，肖某某与张某伦上了的士正欲离开，看到"某哥"、"某某"（杨某某）一伙正向张某某等人追赶过来，遂持刀下车与张某某等人和对方发生斗殴，后杨某某被捅伤致死，叶某致轻微伤。肖某某、张某某、荣某某、张某某分别于2010年1月26日、2月9日、2月26日、4月27日被抓获；荣某、张某伦先后于3月1日、2日向公安机关自动投案。
原判认定上述事实的证据有：1、书证、物证；2、被害人陈述；3、证人证言；4、现场勘查笔录及照片；5、被告人供述及辩解；6、视听资料等。
原判据此认为，被告人张某某、张某某被打后提议报复，在斗殴时持刀冲锋在前，被告人肖某某、荣某某、张某伦、荣某在明知他人准备斗殴的情况下，积极参加，斗殴行为最终致一人死亡、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人张某某、张某某被打后提议报复，并在斗殴时持刀冲锋在前，是聚众斗殴的首要分子，被告人肖某某、荣某某、张某伦、荣某跟随张某某等人向前冲，参与打架，是聚众斗殴的积极参加者，对六名被告人不宜区分主从犯，但在量刑时会根据六被告人在本案中的不同作用予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年；二、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年；三、被告人肖某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；四、被告人荣某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；五、被告人张某伦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月；六、被告人荣某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；七、随案移送的作案工具刀两把，予以没收。
宣判后，原审被告人荣某上诉提出：其只实施了聚众斗殴的行为，没有持械情节，不应当按照聚众斗殴的持械情节对其量刑，而应当以聚众斗殴的基本法定刑在3年以下判处，一审法院对此适用法律错误，请求依法改判。其辩护人的辩护意见是，荣某不应当按照聚众斗殴的持械情节对其量刑，应在3年以下判处；荣某是初犯、偶犯，其没有持械，犯罪情节较其他人员轻，有自首情节，综上，请求法院从轻判处。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人荣某、肖某某与原审被告人张某某、张某某、荣某某、张某伦积极参加斗殴行为，其中上诉人肖某某、原审被告人张某某、张某某、荣某某、张某伦持刀斗殴，斗殴行为最终致一人死亡、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予以惩处。上诉人荣某及其辩护人提出其没有持械，不应把其行为归类到持械聚众斗殴情形的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人荣某及本方人员张某某、张某某、肖某某、荣某某、张某伦等人在案发现场附近持刀等候并预谋报复被害人方，荣某虽在斗殴中没有持有器械，但其明知本方人员张某某、张某某、肖某某、荣某某、张某伦等持刀具情况下，仍然积极参与殴斗，应认定为持械聚众斗殴，该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。其辩护人提出荣某为初犯、偶犯，其本人没有持械，犯罪情节较其他人员轻，有自首情节的辩护意见，经查，上述情节原审判决已予以确认，并酌情予以从轻处理，故不能再次成为从轻、减轻处罚的理由，该辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
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