(2011)深中法刑一终字第398号 (2)
原判认为，被告人占某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，数量较大，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人王某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人黄某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人王某某带样品给买家试用吸食时即被抓获，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人占某某到案后，检举、揭发同案被告人的犯罪行为，并协助公安机关抓捕同案被告人，属立功表现，依法可以从轻处罚。被告人黄某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯非法持有毒品罪，属毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十三条、第六十八条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人占某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币3000元，上缴国库。二、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年；并处罚金人民币5000元，上缴国库。三、被告人黄某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年；并处罚金人民币5000元，上缴国库。四、缴获的毒品依法由公安机关予以销毁。
宣判后，原审被告人占某某上诉提出，其所非法持有的是二甲苯丙胺，不是冰毒，数量属于较大，被抓捕过程中，其没有拒捕反抗，认罪态度良好，积极配合公安人员并检举他人，毒品用于自身吸食没有对社会造成危害，是初犯，犯罪情节一般，应处三年以下有期徒刑，原判量刑不当；其检举揭发并协助公安机关破获两起重大案件，根据刑法应该是减轻或免予刑事处罚，但一审只从轻处罚，应对其减轻处罚。
原审被告人王某某上诉提出，第一，证明其介绍贩卖毒品故意的证据并不充分。其并没想到要贩毒或介绍贩毒，是占某某立功心切，知道其是吸毒人员，有购买毒品的来源，于是要求其介绍购买毒品，其一再拒绝了占某某的要求，可见并没有介绍的故意。其见占某某是因为占某某欠其钱，其带去毒品目的是陪占某某吸食"玩玩"，以骗取占某某还钱，并非是实际样品。第二，本案也没有其介绍贩卖毒品的客观事实。所谓的毒品贩卖人并没有出现，所谓的其介绍行为根本无法佐证，甚至连其与"卓哥"通电话的事实都没有证据证明。一审判决中认定的50克毒品也只是侦查人员任意确定，并无实有数字。第三，本案的证据违背了我国《刑事诉讼法》及有关规定，所取得的非法证据应予排除。侦查机关的特情诱惑手段大大超出限度，所获各证据属欺骗所得，严重违反法定程序。请求二审改判其无罪。
其辩护人提出的辩护意见是，原判认定王某某构成贩卖毒品罪证据不足。第一，除王某某供述外，没有证据证明王某某联系过"卓哥"。第二，本案中所谓的介绍50克冰毒是一个虚无数字，没有任何证据证明实际发生这一数字。
原审被告人黄某某上诉提出，除了从其身上缴获的2.51克毒品外，在501房间里搜出的毒品都是占某某寄存在此的，其根本不知道是毒品和制毒工具，占某某为立功而嫁祸于他；其身上的2.51克毒品是其个人吸食的，没有给其他人造成危害，社会危害性较低，以非法持有毒品罪定罪量刑过重。请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人占某某无视国法，明知是毒品而非法持有，数量较大，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人王某某明知是毒品而予以贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄某某明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人王某某贩卖毒品，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人占某某检举、揭发其他犯罪嫌疑人的犯罪行为，并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功表现，依法可以从轻处罚。被告人黄某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，是累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。原判对累犯未予认定不当，本院予以纠正。对于上诉人占某某提出的上诉理由，经查，上诉人占某某非法持有二甲苯丙胺81.36克，原判认定其非法持有毒品数量较大、情节严重并无不当，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，占某某检举、揭发他人犯罪行为，并协助公安机关抓捕王某某、黄某某，有立功表现，但不属于重大立功，依法可以从轻或减轻处罚。原判对其从轻处罚，判处有期徒刑五年，量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王某某向占某某贩卖毒品的事实，有王某某、占某某的供述证实，现场从王某某身上缴获了毒品样品，并有抓获经过、情况说明等书证在案佐证，足以认定，王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某某的上诉理由，经查，警察在黄某某租住处查获大量毒品，经黄某某本人辨认确认，其行为已构成非法持有毒品罪，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人占某某、王某某、黄某某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
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