(2011)深中法刑一终字第327号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第327号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄某某，男。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年1月24日被羁押，同年1月26日被取保候审，同年6月3日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人吕某某，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年1月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人庄某某犯寻衅滋事罪、吕某某犯故意伤害罪一案，于2010年10月19日作出（2010）深龙法刑初字第2609号刑事判决。原审被告人庄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010 年1月24日中午，被告人庄某某在龙岗区葵涌街道ＸＸ饭馆宴请朋友庆祝生日，酒后借酒撒泼，对路人进行骚扰，并随意踢打、拦截过路车辆，被告人吕某某抱着小孩同妻子肖某一起前往葵涌医院，准备给小孩看病。此时，庄某某上前抱住肖某，吕某某见状上前制止，庄某某用脚踢吕某某，吕某某为保护小孩用右手去挡住庄某某踢过来的脚，致使右手手掌被踢伤，后庄某某的一个朋友又向前抱住肖某，吕某某很气愤，尾随庄某某去到龙岗区葵涌街道ＸＸ村，在村口捡起一根钢管，用钢管殴打庄某某，致使庄某某右腿膝盖腓骨骨折，吕某某随后报警。经鉴定，吕某某的损伤程度为轻伤，庄某某的损伤程度为重伤。
证明上述事实的证据有，钢管照片、抓获经过、提取笔录、扣押物品、文件清单等物证、书证，证人赵某某等人的证言，被害人肖某的陈述，被告人庄某某、吕某某的供述，人身损害法医鉴定，现场勘查笔录及照片，监控录像等。原审认为，被告人庄某某的行为已构成寻衅滋事罪，被告人吕某某的行为已构成故意伤害罪。吕某某犯罪以后自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第（二）项、第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人庄某某有期徒刑一年十个月，以故意伤害罪判处被告人吕某某有期徒刑二年一个月。
上诉人庄某某上诉称，第一，其并没有抱吕某某的妻子肖某，原判认定事发时首先是其上前抱住肖某的事实错误，证据不足；第二，其对原判认定其将吕某某右手手掌踢成骨折有异议，理由如下：事发时其处于严重醉酒状态，根本无法自行行走，怎么可以将对方的右手手掌踢至骨折？假使是其在第一现场将对方的右手手掌踢至骨折，那么对方又怎么会有能力赶到500米以外的第二现场手拿钢管将其右腿打至骨折，且腓总神经完全断裂？案发时吕某某及多名同伙均持前端带有可拆装刀具的钢管对其进行群殴，不能排除吕某某的手掌骨折是在该过程中造成的；第三，其腓总神经完全断裂，仍需再次手术。请求二审轻判。
经审理查明，2010 年1月24日中午，被告人庄某某在深圳市龙岗区葵涌街道ＸＸ饭馆宴请朋友庆祝生日，酒后借酒撒泼，对路人进行骚扰，并随意踢打、拦截过路车辆，此时，被告人吕某某抱着小孩同妻子肖某一起前往葵涌医院，准备给小孩看病。双方擦肩而过时，庄某某伸手打在吕某某身上，吕某某及肖某质问庄某某，庄某某又用脚猛踢抱着小孩的吕某某，致吕某某右手手掌受伤，后庄某某的一个朋友又向前抱住肖某，吕某某很气愤，打电话喊朋友过来帮忙并尾随庄某某去到龙岗区葵涌街道ＸＸ村。在ＸＸ村口，吕某某捡起一根钢管（一端装有刀片状物），用钢管殴打庄某某，致使庄某某受伤。吕某某随后报警。经鉴定，吕某某右手第五掌骨完全性骨折，损伤程度为轻伤；庄某某右腓骨骨折，腓总神经损伤，踝关节畸形，运动活动度丧失达50%，损伤程度为重伤。
证明上述事实的证据有，钢管照片、抓获经过、提取笔录、扣押物品、文件清单等物证、书证，证人赵某某、肖某等人的证言，被告人庄某某、吕某某的供述，人身伤害法医鉴定，现场勘查笔录及照片，监控录像等。
本院认为，上诉人庄某某无视国家法律，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人吕某某故意伤害他人，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；均应依法惩处。原审被告人吕某某犯罪以后自首，依法可以减轻处罚。对于上诉人庄某某的上诉理由，经查，庄某某脚踢吕某某致吕某某右掌骨骨折的事实，有吕某某的供述、证人肖某的证言、鉴定结论及监控录像等证据予以证实，足以认定，庄某某否认踢伤吕某某的上诉理由本院不予采纳；根据在案证据，庄某某先是伸手打在抱着小孩的吕某某身上，后又用脚猛踢吕某某，并无搂抱吕某某妻子肖某的动作，原判认定庄某某抱住肖某与事实不符，庄某某提出其没有搂抱肖某的上诉理由本院予以采纳，对原判的认定予以纠正，但对该事实的纠正并不影响庄某某构成寻衅滋事罪，原判根据庄某某犯寻衅滋事罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其决定刑罚，量刑适当，庄某某要求轻判的上诉理由本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人庄某某要求改判的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
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