(2011)深中法刑一终字第67号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第67号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年5月7日被羁押，当日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人塞某某、陈某某，广东ＸＸ律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年11月4日作出（2010）深罗法刑一初字第1086号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年5月7日1时10分许，徐某某联系到被告人陈某某，谈妥由陈出售600元的毒品"K粉"给徐某某。当日1时45分许，徐某某与陈某某在约定地点罗湖区江背路ＸＸ俱乐部门前进行毒品交易。交易完成后，公安民警将被告人陈某某当场人赃并获。
2010年5月8日3时许，公安机关民警对被告人陈某某暂住处罗湖区ＸＸ大厦ＸＸ房进行搜查，在房间的客厅桌子上、卧室床下铺抽屉、卧室物品柜上、床边物品架上查获被告人陈某某用来贩卖的疑似白色粉末毒品"K粉"2包、疑似白色晶体毒品"冰毒"4包、疑似红色药丸毒品"摇头丸"7包以及电子秤2台。经鉴定：从罗湖区ＸＸ大厦ＸＸ房搜出的白色粉末重447克，检出氯胺酮，红色药丸重1070克，检出氯胺酮，白色晶体重24.06克，检出甲基苯丙胺；从徐某某处缴获的白色粉末重8.19克，检出氯胺酮。
证明上述事实的证据有：涉案毒品、毒资照片、抓获经过、扣押物品清单等物证、书证，证人徐某某、邱某某的证言，被告人陈某某的供述，毒品鉴定结论，勘查、检验笔录及照片等。
原判认为，被告人陈某某贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条之规定，判决，一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；并处没收财产人民币10000元，上缴国库。二、缴获的毒品依法由公安机关予以销毁。
宣判后，原审被告人陈某某上诉提出，原判错误将从罗湖区ＸＸ大厦ＸＸ房搜出的含氯胺酮的白色粉末447克及红色药丸1070克、检出甲基苯丙胺的白色晶体24.06克认定为贩卖毒品的数量，应当改判认定为非法持有毒品的数量；即使上述毒品认定为其贩卖毒品的数量，由于该毒品未实际交易即被查获，其贩卖毒品的行为也未完全完成，应当认定为犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚或减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某无视国家法律，违反毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人陈某某的上诉理由，本院认为，上诉人陈某某贩卖毒品被抓获，从其住处查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，其上诉称从其住处查获的毒品不应认定为贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品的数量不能成立，本院不予采纳；上诉人陈某某已向购毒人徐某某贩卖了毒品"K粉"，在其住处又查获大量毒品，应认定全案属于贩卖毒品既遂，至于在住处查获的毒品尚未销售出去的情况，可在量刑时予以酌情考虑，上诉人陈某某上诉称对住处查获的毒品应认定为犯罪未遂不能成立，本院不予采纳；上诉人陈某某贩卖毒品数量大，原判根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处法定最低刑有期徒刑十五年，量刑适当，其上诉要求从轻或减轻处罚本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周永鹰
审 判 员 李 莉
代理审判员 李生荣
二0一一年一月四日
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