(2010)深中法刑一终字第658号

(2010)深中法刑一终字第658号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2010)深中法刑一终字第658号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）麦某某，男。因本案于2010年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人麦某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年9月20日作出（2010）深罗法刑一初字第1185号刑事判决。宣判后，原审被告人麦某某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。

原判认定，2010年5月17日22许，陈某某与被告人麦某某联系购买毒品"k粉"，并约定在罗湖区××路××百货旁的×××餐厅进行交易。23时许，被告人麦某某携带毒品到上述×××餐厅内与陈某某见面后，将一包毒品"k粉"交予陈某某，陈某某则让同行的岳某某将1300元人民币交予被告人麦某某。双方交易完成后，被告人麦某某被公安民警当场抓获，在其身上缴获毒资1300元及随身携带的毒品三小包；在陈某某身上缴获毒品一小包。经鉴定，被告人贩卖给陈某某的毒品净重24.7克，检出氯胺酮，被告人携带的一小包黄色固体毒品净重5.68克，检出可卡因，另外两小包毒品净重12.82克，检出氯胺酮。

原判认定上述事实的证据有：1、书证、物证：毒资、毒品照片、缴赃经过、手机通话清单、扣押物品、文件清单、抓获经过、疑似毒品收条、被告人身份资料；2、证人证言：陈某某、岳某某、陈某松、蒋某斌的证言；3、被告人麦某某的供述；4、鉴定结论；5、现场勘查笔录及照片等。

据此，原判认为，被告人麦某某违反国家对毒品的管理法规，明知毒品而故意贩卖，已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人麦某某有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。

宣判后，麦某某不服，提出上诉称，从其身上搜出的可卡因和氯胺酮只是其本人用来吸食的，原审量刑过重，请求对其判处一年以下有期徒刑。

本院认为，上诉人麦某某违反国家对毒品的管理法规，明知毒品而故意贩卖，已构成贩卖毒品罪。

上诉人麦某某上诉称其身上携带的毒品是自己用来吸食的上诉理由，本院认为，上诉人麦某某向他人贩卖毒品牟利，对其贩卖数量，应当以全案查获的毒品数量予以计算，故这一上诉理由本院不予采纳。关于其上诉提出"原审量刑过重"的理由，本院认为，原判依据本案查明的事实和相关证据及查获的毒品数量及上诉人的认罪态度，对其处以三年有期徒刑的刑罚，量刑是合适的，故其这一上诉理由本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长周正茂

审判员杨爱云

审判员周祖文

二○一○年十一月十八日

书记员张献彬（兼）