(2011)深中法民五终字第19号 (2)
原审法院认为，詹某、刘某签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，双方当事人应全面履行自己的义务。刘某依合同的约定于2010年1月21日将涉案房产的房产证原件托管于居间人，履行了合同义务。合同约定，买方(詹某)在签署本合同(即2010年1月20日)时向卖方支付定金100万元；第二部分楼款的付款方式为银行按揭付款，买方应于签署本合同之日起30日内(即2010年2月20日)付清首期房款628万元，买方应于首期购房款交付之日起3日(即2010年2月23日)内办理完毕全部银行按揭申请手续。詹某在签订合同日支付定金70万元后再未履行后续义务，构成违约，应承担违约责任。詹某称，合同未对营业税等五项税费的负担做出明确约定，合同因缺少必要条款而未成立。原审法院认为，我国税法对各类税种及纳税义务人均作出了明确规定，合同有约定的依约定，合同未约定的应按法律法规的规定确定税费的承担人。因此，詹某以税费负担约定不明主张合同未成立，原审法院不予支持。詹某称其未实地查看涉案房地产，导致判断失误而签订合同，刘某及居间人构成欺诈。原审法院认为，根据合同第十二条，买方曾被邀请检查或已检查或已授权代表代为检查该物业。根据日常经验，詹某作为一个成年人，花2000多万元购买房产，不可能不经过实地考察，并对房产结构、采光、价格等情况满意后才签订合同。且即使詹某未去看房也应由自己承担相应的后果。因此，詹某的该主张不成立，原审法院不予支持。詹某称刘某要求采用阴阳合同回避税费，导致合同不能履行。原审法院认为，合同未履行到签订正式房地产买卖合同的阶段，没有证据显示刘某要求采用阴阳合同回避税费。因此，詹某的该主张不成立，原审法院不予支持。詹某称，詹某、刘某之间的纠纷未解决的情况下，刘某将房产售予他人，构成一房多卖。原审法院认为，合同约定买方逾期履行义务超过7日，卖方(刘某)可解除合同。詹某未在合同约定的时间足额支付定金、首期购房款及办理银行按揭，至刘某出卖涉案房地产时(2010年3月25日)已远远超过合同约定的逾期7日解除合同的条件，且詹某于2010年1月27日提起本次解除合同之诉，已明确表示不愿继续履行合同。因此，刘某出卖涉案房地产不构成违约，詹某的该主张不成立，原审法院不予支持。刘某反诉请求詹某支付转让成交价20%的违约金，詹某抗辩称违约金约定过高，应按实际损失确定。原审法院认为，违约金的功能是弥补损失，损失的赔偿额应相当于因违约所造成的损失。涉案合同签订于2010年1月20日，刘某出卖涉案房地产给第三人的时间是同年3月25日，该期间深圳市的房地产市场处于上升期，刘某出卖涉案房地产的收益应不低于涉案合同价。因此，虽然迟延交易会造成一些其他损失，但刘某主张转让成交价20%的违约金显然过分高于其实际损失，詹某要求调低违约金标准，原审法院予以支持。因无法确定刘某的实际损失数额，酌情调整为詹某应向刘某支付违约金10万元。合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。刘某选择了违约金条款，那么其所收取的定金应退还詹某。因其中25万元定金托管于第三人，该笔定金由第三人直接退还詹某，刘某退还詹某定金45万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、刘某应于本判决生效之日起10日内退还詹某定金45万元；二、第三人深圳市XX房地产投资顾问有限公司应于本判决生效之日起10日内退还詹某定金25万元；三、詹某应于本判决生效之日起10日内向刘某支付违约金10万元；四、驳回刘某的其他反诉请求。上述判决第一、第三项应相互折抵后履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10800元（已由詹某预交）,由刘某负担；反诉案件受理费22793元（已由刘某预交），财产保全费3020元（已由刘某预交），共25813元，由詹某负担532元，刘某负担25281元。
上诉人刘某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2010）深福法民三初字第348号民事判决书；2、改判：(1)、被上诉人立即向上诉人支付相等于房屋转让成交价(人民币24241392元)20％的违约金人民币4848278.4元(被上诉人已交的70万元不予退还，抵作违约金的一部分)；(2)、被上诉人承担本案案件受理费、保全费等一切诉讼费用。
事实和理由：一审判决认定合同成立、被上诉人构成根本违约正确，但将违约金"酌情调整为10万元"属适用法律错误，严重违背了《中华人民共和国合同法》的立法旨意，严重侵害了作为守约方的上诉人的合法权益，应予纠正。上诉人因被上诉人根本违约行为遭受的实际损失至少已有6168267.83元，包括：1、另行出售的差价损失5681392元；2、2010年1月20日-3月29日(共68天)的空置租金损失311315.32元，管理费、本体维修基金、中央空调使用费及空调电费等杂费损失56169.87元；3、因另行出售须多次从福建省漳州市往返深圳发生的交通费损失8255元、住宿费损失8191元、误工费损失1332元，合计17778元；4、出售价款的存款利息损失101612.64元。综上可见，合同约定的违约金人民币4848278.4元不仅不会"过分高于"上述巨大损失，相反还不足以弥补该损失。一审判决认定"相等于成交价20％的违约金过分高于被告所受损失，因无法确定被告的实际损失数额，故酌情调整为原告应向被告支付违约金10万元"明显缺乏依据，严重损害了作为守约方的上诉人的合法权益，应予纠正。一审判决将违约金"酌情调整为原告应向被告支付违约金10万元"，表明一审法院连最低、最基本的定金(100万元)金额都不支持，明显违背了《合同法》基本立法旨意，应予纠正。假使法院不全部支持上述违约金请求、而执意要"调低"，那么根据合同法的正义原则和诚信原则，调低后的违约金至少应在约定定金即100万元以上。这是因为，如果守约方选择定金罚则，那么违约方是无权再请求"调低"的、法院也无权"调低"。现在，作为守约方的上诉人选择了违约金条款，法院判决的结果不应大大调低至约定定金以下(仅相当于约定定金-100万元的10％)。
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