(2011)深中法民五终字第19号 (3)
被上诉人詹某二审口头答辩称，一、被上诉人未构成违约，根据《担保法》决定，定金条款只有在实际支付定金后才生效，对于没有支付定金的，未履行的，并不构成违约。二、双方对合同的主要条款未达成一致，合同是不成立的，税费由谁支付，合同没有明确约定。合同第六条最后一句话，约定"如果买卖双方任何一方要求以本合同约定的价格作为过户时的登记价格，则由提出该要求的一方来承担相关税费"，意思是按照登记价格过户，但这是违反我国税法规定的，是一避税的条款，我方认为这是无效的，被上诉人有权要求上诉人以实际成交价格过户，但上诉人不同意，双方对于多出来的税费由谁承担没有达成一致，导致合同不成立。合同约定以登记价格1856万元过户，实际成交价格为24241392元，三日内我方就向上诉人发函。三、被上诉人在签订合同时确实没有看过涉案房产，被上诉人看的是与该房产类似的15、16层的房屋。四、上诉人在与被上诉人签订合同后，将合同原件扣留，拒绝给被上诉人，导致被上诉人无法依据合同履行义务。五、上诉人在合同尚未解除的时候，就将房屋出售给他人，该行为构成一房多卖。六、上诉人将房产另行出售给他人的价格高出涉案合同价格200万元至400万元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，原审法院关于涉案《房地产买卖合同》已成立并生效，被上诉人詹某在支付定金70万元后未再按约履行后续义务的行为构成违约，应承担违约责任的认定无误，本院予以确认。本案二审期间的焦点问题在于詹某应向刘某支付的违约金数额应如何确定。根据相关法律及司法解释，在违约方詹某主张应对违约金数额予以调低的情况下，涉案违约金数额的确定应当以刘某的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，上诉人刘某主张的损失中绝大部分为涉案房屋另行出售的差价损失5681392元，对此刘某仅向法院提交了其于2010年3月29日将涉案房屋另行转让过户给案外人的过户登记价为1856万元的证据，而未提交相关转让合同、银行支付凭证等证据予以佐证，因而并不足以证实其房屋差价损高失达5681392元。同时，涉案合同仅履行至詹某支付了70万元定金、刘某将涉案房屋房产证托管于第三人XX房地产公司的阶段，刘某在詹某违约的一个月后即将房屋另行转让给案外人，再结合詹某违约的过错程度，如认定詹某应按合同约定的标准支付违约金4848278.4元，有违公平原则。因此，原审法院对违约金的标准予以调低是正确的。
另一方面，詹某作为主张调低违约金数额的一方，亦无充分证据证实刘某的实际损失。在此情况下，原审法院应根据上述原则，在定金和违约金之间公平酌定违约金支付额，原审法院仅以无法确定刘某的实际损失数额为由酌情认定违约金数额为10万元，尚低于适用定金罚则，明显不足以对违约行为的惩罚，有失公平妥当，应当予以纠正。综合以上情况，本院根据公平原则和诚实信用原则，酌情将詹某应承担的违约金数额调整为人民币1000000元。
综上所述，原审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理结果有欠妥当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第348号民事判决第一、二项。
二、变更深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第348号民事判决第三项为："被上诉人詹某应于本判决生效之日起十日内向上诉人刘某支付违约金人民币1000000元。"
三、驳回上诉人刘某的其他诉讼请求。
上述判决第一、第二项应相互折抵后履行。当事人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费、反诉受理费、财产保全费的负担按照一审判决执行。二审受理费人民币44786元，由上诉人刘某负担38433元，被上诉人詹某负担6353元。上述相关费用已由当事人分别预交，由双方在履行上述判决义务之时相互抵付。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
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