(2011)深中法民五终字第162号 (2)
张某某、陈某某在原审中的诉讼请求为：1、解除张某某、陈某某与沈某某签订的《房地产买卖合同》；2、沈某某返还张某某、陈某某定金人民币5万元；3、沈某某向张某某、陈某某支付违约金人民币19万元；4、沈某某承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，张某某、陈某某与沈某某签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，张某某、陈某某与沈某某应当全面履行各自的合同义务。合同签订后，张某某、陈某某已依约支付了定金人民币5万元、首期款人民币14万元，并办理了按揭贷款的申请手续、与担保公司签订了《二手楼按揭贷款担保委托合同》；沈某某出具了赎楼公证委托书、与担保公司签订了《二手楼按揭贷款担保委托合同》，以上合同义务的履行，双方均不存在违约行为。对于张某某、陈某某于2010年7月29日迟延支付的首期款人民币5万元，因沈某某的委托代理人陈飞已代沈某某与张某某、陈某某办理了资金监管手续，此前沈某某并未撤销对陈飞的委托，陈飞的行为后果应当由沈某某承担。据此，原审法院认定，张某某、陈某某与沈某某对于首期款支付时间和数额的约定进行了变更，张某某、陈某某于2010年7月29日支付人民币5万元的行为，并不构成违约。根据原审法院向深圳XX担保有限公司的调查，涉案房产之所以无法进行赎楼是因为沈某某原抵押贷款的银行不予配合。虽然沈某某对此不予认可并称赎楼不存在任何障碍，但其没有证据证明张某某、陈某某与深圳XX担保有限公司之间存在串通行为，亦没有任何证据证明涉案房产无法进行赎楼是因为张某某、陈某某的行为所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，沈某某作为卖房一方无法将其设定在交行海连支行的房产抵押予以注销，导致本案房产交易无法进行，虽然深圳XX担保有限公司证实系因沈某某按揭贷款银行的原因所致，但沈某某仍应向张某某、陈某某承担违约责任。截至张某某、陈某某起诉之日，沈某某的违约行为已经超过了7天期限，张某某、陈某某依约有权主张解除《房地产买卖合同》，并要求沈某某支付违约金。诉讼中，沈某某主张合同约定的违约金过分高于张某某、陈某某的实际损失，结合本案案情以及张某某、陈某某在交易中所支出的成本，原审法院依法将违约金进行调整并认定沈某某应当向张某某、陈某某支付违约金人民币5万元。合同解除后，沈某某继续占有张某某、陈某某交纳的定金已无任何依据，应当予以返还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除张某某、陈某某与沈某某于2010年5月30日签订的《房地产买卖合同》；二、沈某某于本判决生效之日起十日内向张某某、陈某某支付违约金人民币5万元；三、沈某某于本判决生效之日起十日内向张某某、陈某某返还定金人民币5万元；四、驳回张某某、陈某某的其他诉讼请求。本案简易程序案件受理费人民币2450元，由张某某、陈某某负担人民币1429元，由沈某某负担人民币1021元（张某某、陈某某已预交人民币6671元，原审法院退回张某某、陈某某人民币4221元，沈某某负担之数应于本判决生效之日起十日内迳付张某某、陈某某）。如沈某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
上诉人沈某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2010)深南法民三初第668号民事判决第二、三项，改判上诉人无须向被上诉人支付违约金及退还定金；2、请求判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案的违约方应为被上诉人。首先，在首期款监管、办理被上诉人银行按揭的过程中，被上诉人均已违约且已构成根本违约。根据合同约定，上诉人早已有权解除合同并要求赔偿，完全没有必要在办理7月29日首期款监管后又拒绝履行合同将自己置于违约的境地。其次，上诉人一直按合同约定履行合同义务，即使在被上诉人起诉后，上诉人亦多次表达了继续履行合同义务的意思表示，被上诉人拒绝继续履行的态度，使得合同未能继续履行。再次，根据双方与担保公司签署的担保服务合同，担保赎楼的前置条件为被上诉人已与按揭银行签订借款合同，上诉人及被上诉人向担保公司提交办理本合同约定事项的公证委托书，原按揭银行同意上诉人提前还款，被上诉人按照本合同约定向担保公司支付担保费等费用。而担保服务合同已履行在最后一个环节，即被上诉人应该向担保公司交纳担保费、手续费及其它的相关费用，而此时被上诉人拒绝支付。本案根源在于八月初国家政策突然出台，要求严厉打击阴阳合同，被上诉人的预期楼价可能下跌后，选择不遵守合同约定拒绝交纳相关费用，以致合同未能继续履行。二、一审判决认定上诉人违约的事实及理由是错误的，银行是否同意上诉人提前还款即赎楼的事实没有查明。1、XX银行的借款合同条款中对还款不满一年的不可以提前还款没有约定，被上诉人认为XX银行的借款合同中有对还款不满一年的不可以提前还款是对合同条款的错误理解。借款合同中第6．1条第一款第一项为"贷款期限在一年以内(含一年)的，不得提前归还部分本金"。在实务中，银行对于二手房按揭还款不满一年以内的贷款提前还款，只要买方在本行继续申请按揭或购买一些理财产品，银行亦是会同意赎楼。在司法实践中，深圳银行极少不同意卖方提前还款，因为卖方的提前还款并不损害银行利益且银行还可以收取提前还款的违约金及费用。在XX银行的借款合同中如未满一年的提前还款的规定，如对提前还款的贷款本金，贷款人不退还已计收的利息，并按本合同约定的利率向借款人收取上一还款日至提前还款日期间的利息。同时，贷款人有权按借款人提前归还的贷款本金的5％向借款人收取提前还款补偿金，用于补偿提前还款日至贷款到期日的利息。因买卖双方合同中的交易价格95万为卖方实收价，在交易过程中所产生一切费用均有买方自愿承担，由于买方未承担XX银行违约条款程序，拒绝承担XX银行罚息，导致合同没法履行。2、案外人深圳XX担保有限公司的说明函称，2010年7月21日，担保公司员工联系上诉人房产抵押贷款银行，该行不同意上诉人提前还款即赎楼。该情况说明函与本案被上诉人提供的其它证据相互矛盾，法院不应采信。首先，证明被上诉人的房产不具备赎楼条件被卖方贷款银行拒绝赎楼事实，应该向卖方的贷款银行调取，而不应向担保公司调取。上诉人请求中级人民法院依职权向上诉人贷款银行调查取证，以便确认本案的关键事实。其次，从根本上来讲，担保公司出具的说明属言词证据，其员工的陈述属证人证言，应出庭接受质证，未接受质证的不得作为定案依据，且该证据属传来证据、间接证据。再次，担保公司出具的情况说明与被上诉人自身提交的证据相冲突。情况说明中称，"向某某于2010年7月21日联系卖方沈某某房产抵押贷款银行XX银行深圳XX支行经办客户经理处理卖方房产赎楼事宜，赎楼银行经办客户经理告知我司该行不同意为卖方在该行的抵押房产办理赎楼。"而事实上世华地产的员工却在2010年7月29日以沈某某的名义与被上诉人做最后一笔首期款人民币5万元的监管。如果担保公司所述属实，即XX银行不同意赎楼的话，为何XX地产公司还要配合买方去办理资金监管呢?最后，本案中买卖双方的贷款银行均为XX银行。如果卖方的贷款银行不同意卖方赎楼，买方的按揭贷款承诺函根本就不可能申请成功。在实务中，因为买方的按揭贷款是用于购买卖方的房产的，必须以卖方的房产能够过户至买方名下，如果卖方贷款银行不同意赎楼，买方的贷款银行是不可能出具贷款承诺函的。该证据与本案的经双方质证均认可的证据贷款承诺函是互相冲突的。综上，担保公司的情况说明与事实不符，法院不应采信。因此，合同未能履行的责任应归责于被上诉人。
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