(2011)深中法刑一终字第323号
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
(2011)深中法刑一终字第323号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某财，男，因本案于2009年9月26日被刑事拘留，10月28日被逮捕。现押于宝安区看守所。
原审被告人陶某会，女，因本案于2009年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，10月28日被逮捕。现已取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人林某财、陶某会犯贩卖毒品罪一案，于2010年6月19日作出（2010）深宝法刑初字第739号刑事判决。宣判后，原审被告人林某财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，XX年X月X日X时许，被告人林某财接到李某情的电话，称要向其购买350元的毒品海洛因。林某财因正在打牌没空，遂让自己的女朋友即被告人陶某会给李某情送毒品。当日19时30分许，当陶某会携带毒品来到XX街道XX市场2楼门口处交易时，被设伏的宝安分局民警当场抓获，并缴获用于贩卖的毒品6小包(共重0.8克)及毒资350元。后根据陶某会提供的线索，宝安分局于次日在XX街道XX酒店XX房抓获林某财，并从林某财的住处查获毒品海洛因7小包、冰毒4小包、麻古5小包。经鉴定，检出海洛因、咖啡因的黄色粉末0.93克；检出甲基苯丙胺的白色晶体11.11克；检出甲基苯丙胺克、咖啡因的红色药丸4.12克。
原判认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、物证、书证、鉴定结论、现场勘查笔录等。
原判依据上述事实和证据认为，被告人林某财、陶某会明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在被告人陶某会身上查获毒品0.8克，另外从林某财住房查获的毒品没有证据证明陶某会参与贩卖，因此，对陶某会应按0.8克海洛因计算其贩卖毒品的数量。从林某财住处查获的毒品，按照法律规定，应计入林某财贩卖毒品的数量。被告人陶某会对公安机关抓获林某财提供了重要线索，有立功表现，可以从轻处罚。综合考量被告人的犯罪情节、地位、作用及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人林某财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人陶某会犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；缴获的毒品、毒资、手机由公安机关处理。
宣判后，原审被告人林某财上诉提出：公安机关在其住处缴获的毒品未有证据证明是用于贩卖的，属于非法持有，不应计入贩卖毒品的数量，原判认定有误，量刑过重，请求重新裁判。
经审理查明，原判认定的事实，有经法庭查证属实的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人林某财提出的上诉意见，经查，现有的证据证实了上诉林某财与原审被告人陶某会共同贩卖毒品的事实，毒品尿检报告单证实林某财、陶某会两人均有吸食毒品。根据法律规定，对于以贩养吸的当事人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，量刑时考虑当事人吸食毒品的情节酌情处理。原判综合考量上诉人林某财、原审被告人陶某会的犯罪情节、地位、作用及悔罪表现，定罪准确，量刑并无不当。上诉人林某财的上诉理由本院不予支持。
本院认为，上诉人林某财、原审被告人陶某会无视国法，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陶某会对公安机关抓获林某财提供了重要线索，有立功表现，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周正茂
审 判 员 杨爱云
审 判 员 周祖文
二○一一年一月十二日
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