(2011)深中法民一终字第260号 (2)
一审宣判后，上诉人谭某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、驳回被上诉人所有诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院查明事实不清或遗漏了主要事实。表现在：1、被上诉人没有提供任何证据证明其"经营XXKTV至2009年6月底，因被告一直没有办理相应营业执照，且无法联系被告，遂终止经营"的主张，且截至2009年底被上诉人还占有使用着协议约定的场地及设备，被上诉人直到2010年3月份才提起诉讼也印证了这一点。签订协议后，上诉人一直在协助一楼营业执照，即使在被XX市XX区看守所羁押期间，也通过朋友联系被上诉人，被上诉人声称无法联系上诉人不属实。2、一审期间，上诉人多次邀请江某某(另外两名合伙人之一)向法院说明案件事实情况，也多次口头请求法院让江某某出庭作证或将其追加为第三人，一审法院对上诉人的请求置之不理。3、上诉人从未收到被上诉人发出的《解除转让协议合同通知书》，被上诉人提交的快递单等证据也表明上诉人并未收到该文件。二、原审法院认定事实有误。1、上诉人能否在2009年6月26日前办理好营业执照，是上诉人无法控制的。首先，合同签订后不久，上诉人即被羁押在XX市XX区看守所长达六个月。其次，办理营业执照需当事人亲自办理，他人只能协助办理，并不能代办，必须要当事人到场亲笔签名确认。2、上诉人转让的是三楼"XXKTV餐饮部"，但本身并不是经营KTV，而是经营餐饮，KTV只是附带提供给客人饭后娱乐而己。而且，办理KTV营业执照要经过非常严格审批程序，从涉案场所的条件来看，无论是消防还是环保，都无法达到标准，根本不可能办理办理KTV营业执照，上诉人与被上诉人都深知此事。因此，上诉人办理营业执照的经营范围为"餐饮"与双方约定的经营范围完全一致，字号也没违背双方的约定。其次，上诉人办理的营业执照经营场所是"一楼"而不是"三楼"，完全是根据《转让协议书》的约定来办理的。再次，营业执照上的经营姓名之所以是"江某某"，也是基于当时四方的口头约定。受让此餐厅时约定江某某、王某某及被上诉人共同经营，转让款也是由三人共同出资(每人两万元)，当时约定办理营业执照时，经营者写三个合伙人之中的一个就行。再加上当时上诉人被羁押在看守所里，只方便与亲属联系，江某某是系其妻子的弟弟，因此将营业执照办在江名下。3、原审法院认定"被告主张原告系与他人合伙经营XXKTV，首期款也是由合伙人共同出资……而《转让协议书》系原告一人与被告签订，被告收款收据亦只写收到原告款项，被告对此不能提供合法有效的证据，被告该主张本院不予认可"有误，理由同上。4、上诉人不同意解除双方签订的协议书，一审法院认定背离了上诉人的真实意思表示。三、原审法院程序严重违法。1、原审法院漏送证据，编造质证意见。原判提到原告提供了一份自述书原件，而上诉人对此份证据的质证意见为 "没有异议"，但上诉人收到一审法院送达的证据材料没有此份证据。2、原判遗漏必要当事人参加诉讼，属程序违法。四、原审判决不公正。《转让协议》已实际履行将近一年，三年的合同期限已经履行三分之一，设备、场地均遭到了不同程度的损坏，被上诉人现在无法继续经营完全是由于其自身经营不善所致，责任不在上诉人。
被上诉人戴某某答辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人并没有为被上诉人依照合同约定办理营业执照，理应承担合同所规定的违约责任，退还转让首期款6万元。二、被上诉人证据充分，程序合法，判决公正，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维护被上诉人的合法权益。
经审理查明，根据戴某某提供的快递邮件详情单以及邮件跟踪查询清单，戴某某于2010年1月23日发给谭某某的"解除转让协议合同通知书"邮件未投递成功。除此之外，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
关于谭某某主张"XXKTV餐饮部"系转让给戴某某、江某某、王某某三人合伙经营一事，原审法院于2010年5月6日询问江某某（谭某某妻子的弟弟），江某某表示其三人系合伙经营"XXKTV餐饮部"，但是其不愿意作为原告参加本案诉讼，也不主张该款项。原审法院又依据谭某某提供的电话对王某某进行了询问，王某某表示其与"XXKTV餐饮部"无关，其亦不愿到庭接受询问。
本院认为，一、 原判查明"原告主张其经营XXKTV至2009年6月底，因被告一直没有办理相应营业执照，且无法联系被告，遂终止经营"，该内容系戴某某所主张的事实，原判查明无误，谭某某主张原判查明事实不清，本院不予采信。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谭某某主张其是将"XXKTV餐饮部"转让给戴某某、江某某、王某某三人合伙经营，未能提供证据证明，本院不予采信。而且经原审法院调查询问，江某某、王某某均表示不愿参加本案诉讼，亦不向谭某某主张权利，所以即使谭某某主张属实，鉴于江某某、王某某已经明确放弃实体权利，其二人亦不应成为本案共同诉讼当事人。谭某某主张原判遗漏必要当事人参加诉讼，程序违法，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。三、一审庭审期间，原审法院组织谭某某对戴某某的"自述书"原件进行核对，谭某某当庭表示没有异议，谭某某上诉称原判编造质证意见，缺乏事实依据，本院不予采信。四、依据《转让协议书》约定，谭某某与戴某某实际转让的是XX市XX区XX街72号三楼XXKTV餐饮部的卡拉OK设备使用权及经营权。《转让协议书》主文中约定谭某某在签订转让合同后三个月内办好营业执照，否则戴某某有权终止转让合同并收回已经支付的首期款，但在"备注"一栏又约定谭某某系为XX市XX区XX街72号一楼的商铺办理营业执照。谭某某解释当事人双方均知道办理KTV营业执照须经严格的审批程序，而从涉案场所条件来看，无论是消防还是环保方面，均无法达标，当时案外人在一楼商铺经营餐饮业，所以双方同意办好一楼餐饮行业的营业执照后，直接用于三楼XXKTV场所。依据国务院《娱乐场所管理条例》第九条规定，设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。第十一条规定，申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。第四十条规定，违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔。戴某某如要经营"XXKTV餐饮部"，必须取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件，在工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照。《转让协议书》转让的是位于三楼的娱乐经营场所的经营权，"备注"条款却约定办理一楼餐饮行业的营业执照，该约定违反了《娱乐场所管理条例》第九条、第十一条、第四十条的强制性规定，应认定为无效。除上述约定之外，《转让协议书》的其他条款，系当事人双方真实意思表示，合法有效。依据合同的文义和合同签订的目的，谭某某办理的营业执照应为XXKTV场所的营业执照，谭某某未能在合同约定的时间办理营业执照，违反了合同约定，戴某某有权依据合同约定解除合同并收回已经支付的首期款６万元。谭某某主张XXKTV场所的设备、场地均遭到不同程度破坏，不属于本案审理范围，本案不作处理，谭某某可另循其他法律途径解决。原审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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