(2011)深中法民一终字第190号 (2)
原审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"原告主张两被告的装修、经营行为侵害了原告的建筑物区分所有权以及相邻通行权，占用消防通道及建筑公共用地，被告××百货的装修改变建筑规划，属于违法搭建，给原告造成了相关损失。根据本院现场调查，原告所有的A019号商铺，系面向南面大街的商铺，被告××百货对其承租的商场内部进行装修，并基于商场内部安全而建立必要的隔离带（墙），此行为并未对原告商铺南面临街的店面造成通行影响；而关于被告××百货的装修是否占用消防通道、是否属于占用公共用地的违法建筑（或违法搭建）应当由相关消防管理部门、建筑规划管理部门对其作出认定及处理，不属于法院的管辖范围；关于原告主张的经济损失，原告陈述其系根据被告××百货出租违法搭建商铺所得的利益并结合租金、面积自己估算得出的，对此，原告亦并未提供相关证据加以证明，且未提供证据证明其自身受到的经济损失；而原告主张被告××百货出租相关商铺取得的租金收益归其所有，没有法律依据。被告朱某某系承租被告××百货商铺进行经营，其仅是对承租商铺内部进行装修，并未涉及原告诉求的相邻权利益，综上，原告关于要求两被告停止侵权、恢复原状、被告相关经营所得归其所有的诉讼请求，无事实与法律依据，本院均不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告陈某某的全部诉讼请求。本案受理费8800元，因适用简易程序减半收取为4400元，由原告陈某某负担。
上诉人陈某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决书，改判两被上诉人立即停止侵权行为，并拆除南山区创业路现代城华庭的1-5号楼商场一楼A019号商铺西面、北面占用公共面积的违章建筑和经营场所，恢复原状；改判两被上诉人因上述违章建筑的全部经营所得归上诉人所有(该所得暂按50万元计算，最终以实际查明的经营所得为准，并从实施侵权行为计至二被上诉人实际停止侵权、恢复原状之日止)，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、一审判决对于被上诉人明显的占用建筑物公共面积井进行违法搭建和占用消防通道的行为未予处理，推脱由建筑规划管理部门和消防管理部门处理的做法违反了"禁止拒绝裁判"法律原则。1、被上诉人占用商场公共面积和占用消防通道的行为侵犯了上诉人的合法权益，本案属于因财产关系提起的诉讼，符合《民事诉讼法》第3条的规定，属于人民法院管辖的范围。本案是因被上诉人占用了商场的公共面积和消防通道的行为侵犯了上诉人的建筑物区分所有权和侵犯了上诉人的相邻通行权而提起诉讼的，属于被上诉人侵犯了上诉人的财产权引起的纠纷，根据《民事诉讼法》第三条的规定："人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。"本案属于人民法院管辖的范围。2、法律规定了业主对于建筑物的公共面积享有共有权和管理权，法律并没有规定占用建筑物公共面积的侵权行为和占用消防通道侵犯相邻通行权的行为必须经过行政机关认定和处理的前置程序，法院有权进行审理和作出裁决。《物权法》第七十条规定："业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利"。第七十三条规定；"建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有"。第八十三条规定："业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼"。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定："建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持"。《物业管理条例》第五十条规定："物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途"。《广东省物业管理条例》第五十三条："物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得擅自改变用途"。《民法通则》第八十三条的规定："不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失"。上述法律法规及司法解释均规定了上诉人对于南山区创业路现代城华庭1-5号楼商场的公共面积部分享有共有权和管理权，任何人不得占用公共面积，亦不得改变规划建设的用途。《侵权责任法》第二条亦规定了侵害权利民事权益的，应当承担侵权责任。而且法律也并没有规定占用建筑物公共面积的侵权行为和占用消防通道侵犯相邻通行权的行为必须经过行政机关认定和处理的前置程序，人民法院应当予以审理并作出裁判。司法救济是解决纠纷的最后手段，法院对纠纷有作出裁判的义务，而不能随意拒绝对争议纠纷作出裁决，一审判决不予认定和处理的做法违反了"禁止拒绝裁判"法律原则，依法应当判令被上诉人承担侵权责任。二、上诉人对于两被上诉人的侵权行为已经完成了举证责任，本案被上诉人侵权的事实己查清；一审判决认为上诉人未履行举证责任与事实不符。1、上诉人向一审法院提交了作为A019号商铺产权人的权属证书，并提交了商场的原规划建设图纸，对于上诉人系A019号商铺的业主身份、被上诉人违章建筑占用公共面积和占用消防通道、封堵了上诉人所在商铺的经营门面完成了举证责任。而且一审法院也进行了现场勘查，查明了两上诉人所搭建的商铺位于大门中庭位置，A019号商铺西面的防火卷帘门被被上诉人封堵，北面的门也被被上诉人封堵。2、更重要的是，涉案朱某某承租的商铺是独立封闭的；如果两被上诉人认为所搭建的商铺是合法的，应当由上诉人负责举证其搭建有规划、报建等合法手续；但两被上诉人并没有提交建设主管部门出具的建设许可证等证据和业主大会表决通过同意建设的证据。以上事实充分证明朱某某承租的商铺违法占用了公共面积，侵犯了上诉人的合法权益；同时两被上诉人擅自改变了建筑物的使用功能，占用消防通道。一审法院在查明事实的基础上仍然拒绝作出裁判，违反了"禁止拒绝裁判"法律原则；认为上诉人未尽举证责任更是歪曲和违背事实，依法应当撤销一审判决。3、一审法院进行了现场勘查，查明了两上诉人所搭建的商铺位于大门中庭位置，而大门中庭正是商场的公共面积，此侵犯公共面积的事实已经非常清楚；如果披上诉人认为其搭建的商铺没有占用公共面积，应由其负责举证。三、上诉人对南山区创业路现代城华庭1-5号楼商场的所有公共面积(包括商场中庭)享有共有和共同管理的权利，被上诉人占用公共面积就是对上诉人建筑物区分所有权的侵害，依法应当承担侵权责任。理由如下：根据《物权法》第七十条、第七十三条、第八十三条的规定，上诉人对于公共面积享有共有权。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《物业管理条例》第五十条以及《广东省物业管理条例》第五十三条的规定，任何人不得改变公共面积的规划建设用途。而两被上诉人却在商场的公共面积(商场中庭)搭建了房间作为商铺使用，被上诉人的该行为改变了公共面积(商场中庭)的规划建设，侵犯了上诉人的合法权益，乙方应当停止侵权、恢复原状和赔偿损失。四、××百货以与宏明(深圳)木业有限公司签订的租赁合同将建筑物的公共面积划为租赁区域为由主张对公共面积建设违章建筑为合法使用没有法律依据。首先，涉案商场一层的"中庭"、"第一消防区"和"第二消防区"等面积均是该商场的公共面积，宏明(深圳)木业有限公司没有权利出租，××百货承租也是不合法的。其次，××百货在签署租赁合同时未核实宏明(深圳)木业有限公司出租的范围是否拥有权属证书，××百货作为专业的零售业专卖经营商，经常承租其他建筑物作为经营场所，对于没有产权的范围也划为租赁区域的行为显然具有明显的过错。××百货应当对上诉人损害承担法律责任。再次，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，租赁合同无效。××百货与宏明(深圳)木业有限公司的租赁合同将规划建设为消防通道和出入口的公共面积作为租赁区域，该租赁合同无效，××百货不是合法租赁使用。第三，××百货将涉诉商场进行改、扩建或装修并搭建了违法建筑后又以出租人身份出租于朱某某，进而收取租金等，侵犯了上诉人的合法权益。五、××百货在公共面积(商场中庭)和占用消防通道的违法行为损害了上诉人的合法权益，给上诉人造成了不可估量的损失。1、上诉人对于商场的共有面积享有所有权和共同管理权，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条、七十六条以及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，任何未经上诉人及业主同意的擅自改变规划建设和私自使用行为均损害了上诉人的合法权益。2、根据上诉人提交的证据以及庭审查明的事实，涉案商场一层的"中庭"、"消防通道"等均是该商场的公共部分，也是建设规划设计确定的使用用途。××百货利用该公共面积进行违法搭建，改变原有的使用功能，并出租给朱某某获取租金，两被上诉人的行为严重侵犯了上诉人的合法权益。3、按照原来的建设规划，上诉人所在的A019号商铺的西面是防火卷帘门、北面是透明玻璃门，都是可以作为直接接触消费者的经营门面，现因两被上诉人违法占用商场公共部分，搭建违法建筑，堵住了上诉人的这两个经营门面，致使上诉人无法按照原设计规划行使该商铺的完全使用权。众所周知，能够直接面对消费者的经营门面对于商铺的商业价值非常重要，因两被上诉人的违法占用，流失了大量的客源，给上诉人经营该商铺造成了巨大的经济损失。虽然上诉人将商铺出租给他人使用，但是被上诉人违法占用公共面积的行为对上诉人商铺的出租和商业价值都产生了长期的影响。根据《民法通则》第八十三条的规定，两被上诉人给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。六、××百货将侵权搭建的商铺出租给朱某某而获取收益的事实已经在庭审中查明，朱某某和××百货均承认该事实，这是当事人自认的事实，无须上诉人举证，一审法院机械理解了《民事诉讼法》第六十四条。在庭审时，朱某某已经向法庭提交了其与××百货的租赁合同，且××百货和朱某某均承认该事实，故××百货作为出租方将违法建筑出租获取收益。以上事实是当事人在庭审中自认的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对于××百货和朱某某承认的事实，上诉人无须举证。另，对于朱某某和××百货获取多少收益的证据是由他们自己掌握，根据上述司法解释第七条和第七十五条的规定，朱某某和××百货持有证据而不拒不提交的，可以推定上诉人的主张成立。一审法院机械理解了《民事诉讼法》第六十四条的规定，导致举证责任分配不公。综上，根据《侵权责任法》第二十条的规定，以两被上诉人的获得利益确定损失赔偿额具有事实根据和法律依据。综合上述，一审法院违反了"禁止拒绝裁判"的法律原则，对于已经查明的事实仍不作出裁判；对于被上诉人已经自认的事实仍强加给上诉人举证责任，对于应由被上诉人承担的举证责任却错误的分配给上诉人举证。故一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
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