(2011)深中法民一终字第695号 (3)
上诉人某某小学亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其不承担责任。其事实与理由是：一、一审法院未准许上诉人的重新鉴定申请，实属错误。查某某起诉时，向法庭提交了其于2010年3月12日自行委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》。依该鉴定报告，查某某因事故导致的伤残等级为五级。人身损害伤残鉴定不同于其他事项的鉴定，依据医学鉴定的一般原则，在治疗终结后，鉴定条件方成就。查某某于2010年1月24日出院，医院的《出院证明书》要求：继续门诊治疗，每月复查；3月后复查胸部CT；3月后取内固定等。其于2010年3月12日自行委托伤残鉴定，因鉴定条件并不成就，所作出的伤残等级并不能反映真实情况。上诉人请求重新鉴定，理由正当，一审未准许，实属错误。请求二审法院准许上诉人的申请，依法组织重新鉴定。二、一审判决认定部分事实有误。1、上诉人已支付的医疗费问题。查某某在观澜人民医院住院治疗期间，住院费全部由上诉人支付，合计人民币148978元，上诉人另付给查某某儿子查某现金人民币8000元，但查某以其中5000元收据未签字为由不予确认，有失诚信。查某某住院期间的医疗费用不足时，均是查某某儿子查某找上诉人向观澜人民医院预存住院费，向查某支付现金的是上诉人的教务主任。上诉人的财务部门已经支付查某某医疗费用共计人民币156978元，上诉人的教务主任是否可能从中冒领人民币5000元?如果不可能的话，查某不予认可之说不足采信。2、查某某称在观澜人民医院的住院费中，其本人支付了费用人民币8500元，没有证据证明。向观澜人民医院交住院费均是上诉人，没有查某某的交款。事实是，当时请专家会诊的费用人民币3000元（查某某儿子查某事后告知，具体金额上诉人不清楚）由查某支付，也没有收据。这才是上诉人认可的事实。三、一审判决责任划分不当。深圳市交警局宝安大队深公交认字(2009)第B00XXX《道路交通事故认定书》认定，查某某与驾驶员李某某承担事故的同等责任。查某某向法庭出示的现场录象，也清楚反映其先是在左侧机动车道逆向驾驶电动车，在路口后突然向右侧转弯，与在右侧正常行驶的李某某驾驶车辆发生碰撞。在双方负同等责任的情况下，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定，应当减轻机动车方的赔偿责任，对于机动车方责任的承担，应以60％的责任为宜，而不应加重至80％的责任。
查某某针对某某小学的上诉，答辩称，一、某某小学的上诉可能已经超过上诉期，请二审法院核实。二、某某小学提出的重新鉴定申请不符合证据规则。1、根据证据规则，提出重新鉴定申请的前提是"有证据足以反驳"鉴定结论，而某某小学没有提交任何证据。2、伤残鉴定所必须的医疗终结指的是"临床医学一般原则所承认的临床效果稳定"，即伤者在医疗机构接受的治疗活动阶段性结束，医院认为进一步治疗已无临床意义，建议伤者出院。出院之后进行的复查和内固定取出术等都不是独立的治疗活动，而是对出院时已经稳定的治疗效果进行监测和维护。因此，某某小学的申请是没有依据的。3、五级伤残的鉴定结论与查某某所受伤害程度相吻合。三、查某某自行垫付8500元医疗费是不争的事实，有三张票据复印件为据，虽然某某小学以向医院结算为由拿走了票据原件，但是，8500元为查某某子女垫付，医院非常清楚。四、查某某子女领取费用都会被要求签字，只领钱不签字是不可能的。五、原审法院认定李某某承担事故80%责任完全正确。
某某小学的答辩意见同其上诉意见。
被上诉人李某某口头答辩称，对原审判决认定其承担80%责任有异议，应该按照交警大队认定的60%的责任来确定。
原审被告保险公司未答辩。
本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
二审中，查某某提交了宝安区观澜人民医院2010年11月29日出具的《疾病诊断证明书》和《病情证明》，《疾病诊断证明书》称，查某某左胸锁关节脱位内固定和胸骨内固定是二个部位，手术是二次，费用分别是8000元和5000-10000元；《病情证明称》，因该院不能执行CT三位重建，2009年11月11日该院派救护车由医务人员护送查某某至深圳市人民医院治疗。查某某一审中提交了深圳市人民医院的医疗费收据975元。
本院认为：经查阅一审卷宗，某某小学系2010年11月25日收到原审判决，因判决有文字遗漏，原审法院于2010年11月29日作出补正裁定，2010年12月6日送达某某小学，某某小学的上诉期应从其收到补正裁定次日起计算，某某小学于2010年12月13日向原审法院提交上诉状，未超出上诉期。涉案交通事故经交警部门认定，查某某与李某某承担事故的同等责任，该认定是交警部门经过现场勘查、取证之后作出，查某某未举出充分证据推翻该认定，原审对此作出改变，依据不足，本院予以纠正。因事故发生时查某某驾驶非机动车，李某某驾驶机动车，本院认定李某某承担60%责任、查某某承担40%责任，事发时李某某系履行职务，其责任由其雇主某某小学承担。按照"谁主张谁举证"的民事诉讼证据原则，某某小学主张支付给查某某之子查某现金8000元，应提供证据证实，某某小学提交的5000元收据没有查某签名，查某亦否认其收到该款，某某小学应承担举证不能的不利后果，某某小学主张其教务主任不可能冒领该5000元，故应采纳其主张，纯属主观推断，本院不予采纳。关于查某某自行支付的医疗费问题，从常理推断，持有医疗费收据之人为交款人，查某某提供了医院出具的8500元押金收据，原审据此推断其自行支付了该费用，符合常理，某某小学对此提出异议，未举出相应证据反驳，本院不予采纳。关于伤残鉴定问题，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准3.2条款列明，伤残"评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准"。本案中，虽然医院在查某某的出院证明书要求继续门诊治疗、每月复查、3个月后取出内固定等，但出院这一事实就已说明事故直接所致损伤已经治疗终结，出院后进行的复查和内固定取出并非独立治疗活动，而是对出院时已经稳定的治疗效果进行监测和维护，故某某小学主张查某某未治疗终结即进行伤残鉴定，与事实不符，本院不予采信。对其要求重新鉴定的申请，本院不予支持。根据查某某二审中提交的观澜人民医院出具的两份证明，查某某在该院住院时，确实存在经该院同意的转诊事实，故查某某在深圳市人民医院发生的医疗费975元，亦属正常医疗费支出，应获得赔偿。另外，医院的证明亦证实，查某某需二次后续治疗，费用分别是8000元和5000-10000元，本院据此酌定后续治疗费为15000元。关于查某某之妻的被扶养人生活费问题，交通事故发生时其妻为54周岁，未达到退休年龄，查某某主张其妻无劳动能力，应当提供县级以上医院或劳动能力鉴定部门出具的证明，查某某一审提交的乡政府出具的证明没有相应的证明力，原审法院对查某某该项请求不予支持，处理并无不当。关于残疾赔偿金的适用标准，查某某一审提交的证据证明交通事故发生前其已在东莞和深圳居住一年以上且从事非农行业，虽然其未在一地连续居住一年以上，但考虑到东莞和深圳大部分地区均属于城镇范畴，且工作单位出具的证明亦能证明其有固定收入，即使深圳观澜某某餐厅系其子开办，其在餐厅工作，其子向其支付工资，亦不违反常理。因此，本院认为，查某某提交的证据能够证明其于交通事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入，残疾赔偿金应按城镇标准计算。查某某为五级伤残，赔偿系数应为0.6，一审对此计算错误，本院予以纠正。查某某的残疾赔偿金为350934.24元（深圳市2009年度城镇居民人均可支配收入29244.52元×20×60%）。根据查某某的伤残情况，精神损害抚慰金以60000元为宜，一审认定50000元偏低，本院予以调整。查某某的损失总额为622117.24元（医疗费164558元+转诊费975元+残疾赔偿金350934.24元+精神损害抚慰金60000元+护理费5050元+住院伙食补助费5050元+营养费10000元+交通费1000元+误工费8650元+后续治疗费15000元+鉴定费900元），扣除保险公司在交强险限额范围内应赔偿的112000元，余款510117.24元应由某某小学承担60%，即306070.34元，某某小学已支付医疗费140478元、现金3000元，仍需支付162592.34元。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律有不当之处，本院予以纠正。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
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